臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1329號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝志民
住○○市○○區○○○路000巷00弄00號 0樓
選任辯護人 段思妤律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第8570號、第8875號、第8876號），本院判決如下
：
主 文
丙○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表編號４、編號５所示未經試射之子彈參顆、編號８至１６、１８至１９、２１至２４所示之物均沒收；扣案如附表編號６、７、１７、２０所示之物均沒收銷燬。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○分別於下列時間為各該犯行：
㈠、明知【大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 ，4-甲氧基安非他命】係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品、【4-甲氧基安非他命、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環 丙基甲醯）引哚、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧 基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、 愷他命、1-氣苯基-2-(l-吡咯烷基)-1-戊酮、氯甲基卡西酮 、硝甲西泮、l-(4-氟苯基)-lH-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯】 係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、【硝西泮、耐妥 眠】係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品；且明知可擊 發具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之 違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟 基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品、持有第二級毒品 與非法寄藏具有殺傷力之子彈之犯意，於民國108年1月間某 日，自真實姓名年籍不詳，綽號「偉哲」之成年男子，取得 分別含有第二級毒品【大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命】成分，第三級毒品【4-甲氧基安非他命、 1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯）引哚、3,4-亞甲基
雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基 卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、愷他命、1-氣苯基-2-(l-吡咯 烷基)-1-戊酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、l-(4-氟苯基)-l H-吲唑-3-羰基纈胺酸甲酯】成分，第四級毒品【硝西泮、 耐妥眠】成分之物品（詳如附表編號６至１０、１３至２４所示之 物品及附表編號１１、１２所示成分之毒品）、具有殺傷力之制 式子彈4顆後（詳如附表編號５），放置在桃園市○○區○○街00 號4樓租屋處而持有之，並在前開租屋處，自行購買包裝袋 、咖啡粉等物，再摻入第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】， 予以分裝成袋後（即如附表編號１１、１２所示之物品），連同 其他含有上開含有第二級、第三級、第四級毒品成分等物品 （即如附表編號７至２４所示之物品），擬俟機販賣予不特定 人牟利。嗣於108年3月12日下午4時50分為警在前揭住處搜 索，查獲上開毒品及子彈。
㈡、明知【4-甲基甲基卡西酮】屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為 第三級管制藥品，若未經核准擅自製造者，應屬偽藥，依法 不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於108年2 月15日下午2時30分許，在桃園市○○區○○街00號、19號一樓 處（起訴書誤載為萬壽路1段1304號前，業經檢察官當庭更 正），將含有偽藥即第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】成分 之毒品咖啡包200包（總毛重1821.35公克，總驗前淨重1633 .35公克、驗前總純質淨重32.66公克），無償轉讓予朱嘉豪 。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案檢察官、被告丙 ○○及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言 詞或書面陳述，均同意將之作為證據（109年度訴字第1329 號卷，下稱訴字卷，第334至335頁），亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資 料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠、被訴意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品與持有第 二級毒品大麻之犯行部分：
１、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審 理程序中坦承不諱（108年度偵字第8570號卷一，下稱偵字 第8570號卷一，第6至10、118至119、165至166頁；訴字卷 ，第185至186、330至334、394至395頁），並有新北市政府 警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政 府警察局樹林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗 報告、現場勘查照片、刑案現場照片等件在卷（偵字第8570 號卷一，第27至35、37至55、66至125頁）可佐，暨如附表 編號４、６至２４至所示之扣案物在卷可憑；又扣案如附表編號 ６至２４所示之物品，經送驗結果確實含有如附表編號６至２４備 註欄【鑑驗結果】所示之成分，此有附表編號６至２４備註欄 【鑑驗報告】附卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相 符，誠值採信，本件事證明確，被告此部分犯行堪以認定， 應依法論科。
２、另按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售 營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為 販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關 係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易， 方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買
方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣 告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」 群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日 新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式 宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念 ，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法 益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成 要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然 行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之 行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手 販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑 事大法庭109年度台上大字第4861號裁定參照）。依被告於 偵查、本院準備程序中均供稱：這些毒品我是要拿來賣的等 語（偵字第8570號卷一，第118至119頁；訴字卷，第331頁 ），堪認被告係擬將上開附表編號７至２４之毒品出售，復觀 卷內資料，並無任何證據足資認定被告就如附表編號７至２４ 之毒品已有找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意 思合致，即遭警方查獲，尚難認其已著手於販賣第二級、第 三級、第四級毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告所 為僅該當意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品，而 非販賣第二級、第三級、第四級毒品之未遂犯，附此敘明。㈡、被訴非法寄藏子彈犯行部分：
訊據被告固坦承警方於上開時間，在其前揭租屋處查扣附表 編號５所示之子彈，然矢口否認有何非發寄藏子彈犯行，辯 稱：扣案子彈是「偉哲」於108年過年前因為要搬家，所以 把箱子寄放我這邊，他說搬好家後，會再把東西搬走，我沒 有問他箱子裡面是什麼東西，箱子都是他自己直接搬到我房 間裡，而且當時箱子是用膠帶封起來，我都沒有打開過，直 到警察來搜索時，把箱子打開，我才知道箱子裡面有子彈云 云，辯護人則為被告利益辯以：被告並不知悉「偉哲」所交 付之想子內有子彈云云。經查：
１、警方於上開時間，在被告上開租屋處查扣附表編號５之子彈乙 情，業據被告供承在卷（偵字第8570號卷一，第6至10、118 至119頁；訴字卷，第185至186、330至334、394至395頁） ，並有扣案之子彈可憑，而上開子彈經送鑑定，確具有殺傷 力，亦有內政部警政署刑事警察局108年5月10日刑鑑字第10 80042805號鑑定書（108年度偵字第8876號卷，下稱偵字第8 876號卷，第74頁至第75頁背面）足憑，上開事實，首堪認 定。
２、本件扣案之子彈4顆，係警方於被告家中搜索時，連同扣案之 毒品一併起獲，而上開子彈之存放位置是在被告房內床鋪旁 紙箱內查扣，且存放在花型塑膠盒內，上情有新北市政府警 察局樹林分局110年8月26日新北警樹刑字第1104375225號函 （訴字卷，第195頁）可佐，且觀諸查扣子彈之紙箱內，亦 有查獲一粒眠藥錠毒品，有上開函覆所附之錄影畫面擷圖（ 訴字卷，第197頁）足憑，可見上開子彈應係與「偉哲」所 交付與被告之毒品共同存放，而被告既有將「偉哲」交付之 毒品為販售之意，衡諸常情，被告當會對「偉哲」交付之毒 品種類、數量先行確認，方能以其手中所持有之毒品種類、 數量尋找買家，或先行聯絡有意願購毒之人商議毒品種類及 價格之事，是被告於「偉哲」交付毒品之後，應當是有先將 「偉哲」所交付裝有毒品之紙箱開啟清點、查看，於此情形 下，被告當會發現與毒品共同存放之扣案子彈。再者，酌以 扣案子彈藏放之地點係在被告之房間內，此當屬一般人難以 輕易進入之私密空間，又係經警員在搜索時方在紙箱之花型 塑膠盒內發現，是藏放之地點時具有相當程度之隱匿性，堪 信上開子彈係經刻意藏放，而為避免遭人輕易發現，方有此 情，是被告當係知悉紙箱內有放置子彈，方會將該紙箱置放 在房間內，以免遭人發現。從而，被告應是知悉「偉哲」交 付之紙箱內除放置毒品外，亦有存放上開子彈，而本於寄藏 子彈之主觀犯意為保管上開子彈，故被告及辯護人前揭所辯 ，自非有據。
３、綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被 告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢、被訴轉讓偽藥部分：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審 理程序中坦承不諱（偵字第8570號卷一，第5至10、118至11 9、165至166頁；訴字卷，第185至186、330至334、394至39 5頁），核與證人朱嘉豪於警詢、偵查中之證述（偵字第857 0號卷一，第13至15頁背面、17至22頁背面；108年度偵字第 8570號卷二，下稱偵字第8570號卷二，第26至27頁）大致相 符，並有監視器錄影畫面翻拍照片等件在卷（偵字第8570號 卷一，第59至61頁）可佐，足認被告上開任意性自白與事實 相符，誠值採信，本件事證明確，被告此部分犯行堪以認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、論罪：
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定
有明文。查本案被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月 15日經總統公布修正，並自同年7月15日施行。修正前毒品 危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」；修正後 則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役 或新臺幣20萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修 正後之規定提高罰金刑上限，無更有利行為人之情形；另修 正後毒品危害防制條例第9條第3項增列：「犯前5條之罪而 混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至2分之1。」，修正前並無此加重規定；另修正 前同條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第 2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正 前嚴格。經綜合比較結果，修正後之毒品危害防制條例並未 較有利於被告，揆諸首揭說明，本件應依刑法第2條第1項前 段規定，一體適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第11 條第2項、第17條第2項等相關規定論處。
２、次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，將「持有」與「寄 藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己 實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之 受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保 管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果， 故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪 。再寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而 占有管領為判別準據（最高法院102年度台上字第4389號、1 09年度台上字第433號判決意旨參照）。又槍砲彈藥之持有 ，係屬行為之繼續，其寄藏亦然，故未經許可持有手槍、子 彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子 彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則 包括持有之寄藏手槍、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯 罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院74年度台 上字第3400號、93年度台上字第2253號判決意旨參照）。３、再按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為第三級管 制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條 之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為 醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條 第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者
，依同法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又按行為人明知 為偽藥4-甲基甲基卡西酮而轉讓者，其轉讓行為同時該當於 毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重 達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦 為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條各 有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰 ，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於 輕法之法理，應依藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處罰。而 查，事實欄一、㈡所示被告轉讓之毒品咖啡包200包均無衛生 主管單位之核准字號，顯均係未經核准擅自製作之管制藥品 ，均應為國內違法製造之偽藥，且被告所轉讓之第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮之淨重雖超過20公克，惟依前述法理，本 件被告轉讓第三級毒品之犯行，應優先適用藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪處斷。
４、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪、同條第4項之意圖販賣而持有第四級 毒品罪、修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏 子彈罪；就事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪。至起訴意旨認被告事實欄一、㈠所為係涉犯非法 持有子彈罪，容有誤會，惟非法寄藏與持有子彈，縱犯罪之 行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相 同，自不生變更起訴法條之問題。
５、被告就事實欄一、㈠所為之持有第二級毒品、持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有之 第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 持有第四級毒品部分，未達當時刑事處罰之純質淨重20公克 以上，是被告持有第四級毒品部分，自不構成犯罪而無為意 圖販賣而持有第四級毒品所吸收，附此敘明。
６、復按未經許可，持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續， 為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告 成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院 94年台上字第7415號判決參照）。被告自108年1月間某日至
108年3月12日下午4時50分許為警查獲時止，持續寄藏扣案 之子彈4顆，屬寄藏行為之繼續，應分別僅論以一罪。７、另因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，被告持有偽藥之行為 與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰，是被告轉讓前後持有偽藥之行為，應不另論罪，併予敘 明。
８、被告以一行為同時犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販 賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第四級毒品罪、持 有第二級毒品罪及非法寄藏子彈罪，為一行為觸犯數罪名， 係想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣 而持有第二級毒品罪論處。
９、被告就上開意圖販賣而持有第二級毒品罪、轉讓偽藥罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、科刑：
１、是否有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：⑴、事實欄一、㈠之意圖販賣而持有第二級毒品部分： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係 為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名 之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。 所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第4 73號判決參照）。經查，被告於偵查中及本院準備程序、審 理中均坦承意圖販賣而持有第二級毒品之犯行（偵字第8570 號卷一，第6至10、118至119、165至166頁；訴字卷，第185 至186、330至334、394至395頁），爰依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⑵、事實欄一、㈡部分：
①、按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。先前最 高法院依104年度第11次刑事庭會議決議作成裁判（如104年 度台上字第2207號、105年度台上字第2327號判決）之見解 ：對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最 高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安 非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例
第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中 均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規 定減輕其刑之餘地。惟依最近最高法院刑事大法庭109年度 台上大字第4243號裁定已變更先前見解，認行為人轉讓同屬 禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇 較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵 查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自白減輕其刑之適用 。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕 本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本 刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此 ，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危 害防制條例第8條第3項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失 ，始符衡平，此有最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4 243號裁定（下稱上揭大法庭裁定）可參。
②、查本件被告轉讓屬偽藥之4-甲基甲基卡西酮予成年人朱嘉豪 ，雖所犯係轉讓第三級毒品而非轉讓第二級毒品，依舉重以 明輕法理，轉讓第二級毒品既有上揭大法庭裁定之適用，轉 讓第三級毒品更應有上揭大法庭裁定之適用，比照援引上揭 大法庭裁定之意旨，本件被告偵查及本院審理時均自白犯行 ，故本件被告參酌上揭大法庭裁定意旨，依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
２、是否有毒品危害防制條例第17條第１項之適用： 另經本院詢問新北市政府警察局樹林分局、臺灣桃園地方檢 察署是否因被告之供述查獲毒品來源，據其等函覆並未能查 獲上游，有新北市政府警察局樹林分局110年9月8日新北警 樹刑字第1104377194號函、桃園地檢署110年9月11日乙○俊 水108偵8570字第1109088711號函（訴字卷，第203至205頁 ）在卷可佐，是本件被告所為事實欄一、㈠所示意圖販賣而 持有第二級、第三級、第四級毒品及持有第二級毒品等犯行 ，皆核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，就此部分犯行 ，自不得依該規定減輕其刑，併此敘明。
３、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之
情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第1553號判決意旨參照）。查被告明知毒品可能對身 體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為獲取私利，意 圖販賣而持有如附表編號７至２０所示之毒品數量甚鉅，倘流 入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，又其轉讓予 朱嘉豪之毒品數量亦非甚微，足見其漠視法令之心態，依其 犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律 感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之 處，況就其意圖販賣而持有第二級毒品及轉讓偽藥部分均業 已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情 輕法重之情，另扣案之子彈，性質上均屬高度危險之違禁物 ，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，以維護社會大 眾安全，而被告非法寄藏，對社會秩序及安寧已發生潛在危 害。再被告在受寄代藏而持有上開彈後，未將之報繳警察處 置，後為警查獲，難認其非法寄藏而持有上開彈，具有何特 殊之原因與環境，在客觀上實不足引起一般人之同情，亦難 認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形而可認有憫恕之處， 是被告就本件所涉各該犯行均自無適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑之餘地。況被告尚可依自首規定減輕其刑，亦無情 輕法重，堪以憫恕之情事，附此敘明。
㈢、爰審酌被告明知其所意圖販賣而持有如附表所示之第二級、 第三級、第四級毒品施用後均容易成癮，濫行施用，非但對 施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用 毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力， 影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍 不顧購毒者可能面臨之困境，竟為牟私利而為上開意圖販賣 而持有毒品犯行，不思以正途賺取金錢，又漠視政府嚴格管 制子彈之政策，竟受他人所託而非法寄藏子彈，對社會治安 有顯著之潛在危險性，所為實非可取，且無視於國家防制杜 絕毒品之禁令，轉讓第三級毒品予他人，誠屬不該，再慮及 被告犯後坦承意圖販賣而持有毒品及轉讓偽藥之犯行、否認 寄藏子彈之犯行等犯後態度，且尚未將附表所示之毒品販售 ，使之實際流入市面，致生危害於社會及他人身體健康，復 兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有之 毒品數量及種類、持有毒品種類及數量、轉讓偽藥之種類及 數量、寄藏子彈之數量及期間，被告自述教育程度、素行、 經濟狀況及身體、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
三、沒收：
㈠、扣案如附表編號６、７、１７、２０所示之物品，經檢驗含有第二 級毒品成分（詳如附表編號６、７、１７、２０備註欄鑑驗結果所 示毒品成分），且係被告本案犯行遭查獲之毒品，均如前述 ，其包裝部分則與內含毒品難以析離且無析離實益，俱應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於何人 所有，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失， 不另宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號８至１６、１８至１９、２１至２４所示之物品，經檢驗 含有第三級、第四級毒品成分（詳如附表編號８至１６、１８至１ ９、２１至２４備註欄鑑驗結果所示毒品成分），均不在毒品危 害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內， 惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定 ，宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物 之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以 與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法 第38條第1 項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部 分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號４所示之封口機，係被告為本案犯行所用之物 品，業據被告供承在卷（偵字第8570號卷一，第9頁），且 無刑法第38條之2 第2 項所列之情形，爰依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定諭知沒收。
㈣、扣案之子彈共4顆（詳如附表編號５），經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1顆 試射，可擊發，認具殺傷力，至未經試射之子彈3顆，既經 鑑定認為制式子彈，且結構完整，有前揭鑑定書及所附照片 可參，堪認上開未經試射之子彈3顆確均有殺傷力，核屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定之彈藥，乃違禁 物，應不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項之規定， 予以宣告沒收。至上開已試射具殺傷力之制式子彈1顆，業 經鑑定試射，經擊發後所餘之物已失其完整結構，並不具殺 傷力，非屬違禁物，故不為沒收之諭知。
㈤、另扣案如附表編號１至３、２５至３４所示之物，依卷內無證據顯 示與本案犯行有關，遂不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知【4-甲基甲基卡西酮】，係毒 品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於轉讓偽藥即第 三級毒品之犯意，於108年3月1日13時49分許，在桃園市○○ 區○○街00號4樓租屋處樓下，將含有偽藥即第三級毒品【4- 甲基甲基卡西酮】成分之毒品咖啡包50包，轉讓予不詳之人
。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致 使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年 台上字第4986號判例參照）。而刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再被告 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項 著有明文。是被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相 符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職 權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得 據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告之自白 ，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規定，係 指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其 自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯罪之唯 一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂補強 證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實 具有相當程度真實性之證據而言（最高法院18年上字第1087 號、29年上字第1648號、73年台上字第5638號判例、100年 度台上字第6181號判決參照）。
三、本案公訴意旨認被告涉有前揭轉讓偽藥犯行，無非係以被告 於警詢、偵查中之供述、監視器錄影畫面翻拍照片等件，為 其主要論據。
四、經查：
㈠、被告於警詢時供稱：監視器晝面中，於108年3月1日下午1時4 9分許，黑衣男子空手進入桃園市○○區○○街00○00號公寓，隨 後於同日下午1時54分，手持牛皮紙袋離開，我有看過該名 男子，但是不熟，當日我有賣毒品咖啡包給他，但是並沒有 收錢，不知道他的的姓名，也沒有年籍資料可以提供，他是 直接到我桃園市○○區○○○00號4樓住處按電鈴，沒有聯絡方式 ，毒品的數量不確定，大約30至50包不等，每包約280至300 元左右云云（偵字第8570號卷一，第8頁及背面），次於偵 訊中陳稱：108年3月1日下午我有拿30至50包的毒品咖啡包 給一個男的，他也是偉哲以前叫他來的，情形如同朱嘉豪， 就是他直接來我家樓下按電鈴，沒有用電話跟我聯絡，他來 我家跟我說要拿咖啡包，我就直接拿給他云云（偵字第8570 號卷一，第119頁），復於本院準備程序時供陳：我跟警察 說我不認識照片上的人，警察問，也不知道照片裡的人拿的 紙袋，裡面裝什麼，而且我也沒有於起訴書記載的時間出現 我租屋處的樓下，當時我應該在睡覺云云（訴字卷，第186 頁），參酌被告歷次供述前後不一，是否足採，已屬可疑， 且細繹被告警詢中係供陳以每包280元至300元之價格出售毒 品與該名男子，然於偵查中卻未提及此等情節，更見其供述 仍有歧異之處，自難逕予憑採。