臺灣新竹地方法院民事判決
108年度重訴字第166號
原 告 黃維勳
黃維誠
黃維富
黃美麗
黃美鳳
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
原 告 黃美華 （應受送達處所不明）
黃志豪
被 告 於光泰
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年1月12日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾萬貳仟肆佰貳拾伍元，及自民國一○八年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。本判決第一項如原告以新臺幣玖拾參萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾萬貳仟肆佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時係依合建契約、繼承及不完全 給付之法律關係，請求被告給付修繕費用，並聲明：被告應 給付原告新臺幣(下同)30,130,545元及自民事起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 嗣於訴訟進行中，因被告抗辯本件屬承攬之法律關係，原告 乃追加民法第495條第1項為請求權基礎，並基於不完全給付 之法律關係請求被告給付房屋價值減損之瑕疵，聲明則未變 更等情，有民事準備書㈢狀在卷可參(見本院卷五第57頁至第 66頁)，核原告追加請求房屋價值減損部分係基於起訴時所 依據之不完全給付之請求權，追加民法第495條第1項請求權 部分則係基於同一合建契約所生之請求，基礎事實應屬同一
，自應准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；原告於判決確 定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論 者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與 否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回 者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議 者，視為同意撤回，民事訴訟法第259條、第262條第1項、 第4項分別定有明文。查本件被告曾於民國109年2月4日具狀 提起反訴（見本院卷二第7頁至第12頁），嗣於本院111年1 月12日言詞辯論期日當庭撤回反訴（見本院卷五第249頁） ，並經原告黃維勳、黃維誠、王維富、黃美麗、黃美鳳當庭 表示同意（見本院卷五第250頁），原告黃美華、黃志豪則 未於期日到場，亦未於筆錄送達之日起10日內提出異議，視 為同意撤回，是揆諸前揭法條規定，應認被告所為反訴之撤 回已生效力。
三、原告黃美華、黃志豪經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告之被繼承人莊烟（87年5月12日歿）與被告於82年12月7 日簽訂合建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由莊烟 提供坐落新竹市○○段000地號、000地號、000地號土地（下 稱系爭土地，000地號嗣併入000地號），交由被告規劃、設 計並建造A、B、C、D、E共5棟、每棟各7層樓高之房屋，建 築所需之工程費、設計費、規費均由被告負擔，於建築完成 後之房屋依雙方之約定分配之，即被告分得A、B棟1至7樓及 E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓及E棟1至3樓房屋（ 門牌號碼分別為C棟新竹市○○路000號1至7樓、D棟000號1至7 樓、E棟000號1至3樓，下稱系爭房屋）。雙方約定被告應自 建造執照核准之日起90天內開工，全部工程自開工之日起80 0日曆天內完工，並應於完工後30日取得使用執照，辦理建 物保存登記，水、電、瓦斯內外管線完成後即交屋。又系爭 房屋依約應於85年8月底前完工，然被告於營建系爭房屋時 ，未按核准圖說施工，且未遵守建築技術規則等相關法令規 定，以致迄未依約取得使用執照、完成保存登記，亦未將被 繼承人莊烟本應分得之房屋交付原告，甚由被告占用並出租 予第三人收益，嗣經本院以99年度訴字第49號判決第三人林 ○○應將新竹市○○路000號2樓房屋交還原告己○○，第三人鄭○○
應將新竹市○○路000號3樓房屋交還原告丁○○，其餘房屋即新 竹市○○路000號1樓、111號1樓至7樓、000號1樓至7樓房屋， 則案經臺灣高等法院105年度建上更㈠字第3號判決被告應交 付原告，並經最高法院106年度台上字第1365號判決駁回被 告上訴確定。嗣原告持上開執行名義聲請強制執行後，始由 本院民事執行處於107年9月27日將系爭房屋強制執行點交予 原告。
㈡、原告針對被告應賠償之情形，說明如下：
１修繕費用：被告應交付之系爭房屋內設備多已毀損、不堪使 用，經原告雇工修繕，其中○○路000號1樓之修繕所需費用為 1,183,559元，○○路111、000號1至2樓之修繕所需費用為5,4 89,372元，○○路111、000號3至7樓之修繕所需費用為19,794 ,402元，○○路000號電梯之修繕所需費用為840,000元，消防 設備之修繕所需費用為2,823,212元，總計30,130,545元（ 計算式：1,183,559＋5,489,372＋1,974,402＋840,000＋2,823, 212＝30,130,545）。至財團法人新竹市建築師公會出具之鑑 定報告僅就系爭房屋修復至堪用之程度進行鑑定，與被告原 應交付之系爭房屋狀態有別，故鑑定報告所載之修復費用明 顯過低。
２價值減損之瑕疵：系爭房屋價值減損之瑕疵，並非契約成立 時即已存在而為原告所得知，且被告本應依債之本旨為給付 。而系爭房屋於107年9月27日點交予原告時，距完工之日（ 即85年6月間）已逾22年之久，內部呈現殘破、凌亂之狀態 ，被告並當場告知○○路000號6樓屋內曾有人燒炭自殺（俗稱 凶宅）等情，是認被告並未依債之本旨提出給付，且不能補 正，自無定期催告之問題，原告自得類推適用給付不能或給 付遲延之法則（適用其法律效果而非適用其法律要件）請求 損害賠償。又系爭房屋係經由法院強制執行解除被告占有、 點交予原告，長期以來均由被告管理並出租他人收益，原告 無從預知系爭房屋存在價值減損之瑕疵，自無民法第356條 瑕疵擔保及民法第365條除斥期間規定之適用。至前案訴訟 法院所為之鑑定係針對結構問題進行鑑定，與室內設備無關 。此外，原告同意以建物耐用年限表計算系爭房屋之折舊金 額，凶宅房屋減損部分同意法院依職權認定金額。㈢、對被告抗辯所為之陳述：
１被告僅交付100萬元之保證金，且該保證金係因被告未依建造 執照期限建築完成並辦妥交屋，由原告依系爭合建契約第11 條第1款予以沒收作為違約賠償，屬給付遲延損害賠償之性 質。而本件請求則係因被告應交付之系爭房屋，屋內設備多 已毀損而不堪使用，依系爭合建契約、繼承及不完全給付之
法律關係，請求之損害賠償，二者無論原因事實、請求權基 礎、規範目的均各不相同，是被告辯以「已付之保證金全部 沒收」作為違約之「賠償」，及本件牽涉給付不能、給付遲 延、不完全給付已經依照合建契約遭到最嚴厲處分等語置辯 ，顯有誤會，並不足取。
２被告迄至107年9月27日始經強制執行程序解除其占有並點交 系爭房屋予原告，原告就系爭房屋缺損及瑕疵情事，經催告 被告補正，惟被告迄未補正等情，則原告之損害賠償請求權 應適用民法第125條所規定之15年時效，且自107年9月27日 起算，故原告於108年9月20日提起本件訴訟，並未罹於時效 。
３本件未辦保存登記房屋屬於出資興建之原始建築人即被告所 有，此一重要爭點之法律關係，業經最高法院以99年度台上 字第307號判決確定在案，是本件就上開事項應受既判力之 拘束，不得為反於確定判決意旨而為裁判。又依最高法院74 年度台上字第376號判決意旨「若該房屋，係由建築商原始 的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互 為移轉者，則屬互易」，足認本件合建契約之性質，應屬互 易，即被告以其出資興建之房屋與原告之被繼承人莊烟之土 地互相移轉，依民法第398條之規定，當事人雙方約定互相 移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。再者，倘 本院認系爭合建契約屬承攬關係，原告亦已於被告交付系爭 房屋之1年內催告被告修補，被告並未修補，原告亦得依民 法第495條第1項、第227條之規定請求被告償還修補之必要 費用。
㈣、爰依系爭合建契約、繼承、不完全給付(類推適用給付不能或 給付遲延規定)之債務不履行之損害賠償之法律關係提起本 件訴訟；如本院認本件屬承攬契約，則依民法第495條第1項 、第227條之規定請求損害賠償，並聲明：
１被告應給付原告30,130,545元及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ２原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告與原告之被繼承人莊烟簽訂系爭合建契約，其中第4條、 第11條分別記載「乙方（即被告，下同）支付甲方（即莊烟 ，下同）保證金新台幣伍佰萬元整」、「乙方未依建造執照 期限建築完成並辦妥交屋，願將已付之保證金全部歸甲方沒 收，作為違約賠償。」，是原告業將被告「已付之保證金全 部沒收」作為違約之賠償，則本件牽涉之給付不能、給付遲 延、不完全給付等，均已依照上開約定遭到最嚴厲處分。又
以經驗法則論，遲延所產生之損害不過就是建材設備在歲月 中之老化，遑論其中牽連水電弱電、消防、電梯等公共設施 ，自然破損當然免不了，原告沒收保證金100萬元，法律意 旨係賠償並非讓原告勝訴後中飽私囊，該款項僅需提撥少許 用於稍事清理，也就可以像A、B棟房屋一樣欣然進住。另兩 造間並無債之關係，原告係因繼承之法律關係間接取得權利 ，系爭房屋業經本院民事執行處依判決內容點交完成，故兩 造間之債權債務即屬結清，往後雙方即無任何關係，故原告 請求不完全給付或遲延給付，自無法源依據。其次，本建案 完工時，A、B、C、D、E棟房屋總計工程款約5,000萬元，而 今原告請求被告給付3,000餘萬元，顯係通謀偽造報價單， 且觀諸原告所提之損失均係20餘年之自然消磨折舊，與系爭 合建契約中之給付遲延的賠償額預定性違約金所填補之損害 性質完全相符。
㈡、系爭合建契約經歷審法院認定性質上屬承攬與買賣契約之混 合契約，故應優先適用關於承攬之消滅時效規定。又系爭合 建契約第12條第4項記載完成瓦斯內外管線即交屋，該管線 均已完成，並於85、86年間多次通知莊烟進行點交，然其拒 絕之，應自該時即開始起算消滅時效期間，而原告復未提出 中斷時效之證據，依民法第125條之規定，至今已逾15年之 時效。
㈢、C棟、D棟房屋無法取得使用執照之原因並非可歸責於被告， 係因莊烟及繼承人阻止消防檢查、拒絕配合申請使用執照， 而未按圖面施工之原因，係因若確實照圖面施工，房屋即會 占用計畫道路，造成違法而無法申請使用執照之情形，上開 情形曾與建築師黃○○及莊烟之代理人李○○商量過，李○○也簽 字同意，故伊應已完成點交。至最高法院106年度台上字第1 365號判決固認C、D棟房屋因可歸責伊之事由，致未能領得 使用執照，然本件訴訟不應受上開判決認定結果之拘束，該 判決認定事實有誤。
㈣、再者，原告彼此間自莊烟過世後即因遺產之事纏訟多年，以 致在法律上就系爭房屋無法行使權利，此種狀態自應由莊烟 之繼承人即原告等自行承受，是依民法第231條第2項但書之 規定，被告自與系爭房屋折舊或價值減損無關。又原告於10 7年9月27日法院點交系爭房屋時欣然接受之，依據民法第50 4條之規定被告當下即免除一切遲延不利之結果，而原告於 點交後拖延將近半年即108年3月14日始寄發存證信函通知被 告進行修繕，依原告主張之買賣法律關係，亦已符合民法第 356條怠於通知瑕疵之要件，應視為承認其所受領之物。嗣 原告遲於108年9月24日始提起本件訴訟，亦已超過6個月期
間，依民法第365條之規定，亦不得再行請求。若本院仍認 本案有損害賠償或折舊之計算，因原告未付足額價金（即土 地持分對半比例），應優先以土地進行折價，不足部分才是 損害賠償。
㈤、針對新竹市建築師公會鑑定報告內容，答辯如下： １電梯修復工程120萬元部分：相同品質「7停（7層）」之全新 電梯造價約70萬元左右，且現場馬達、軌道、鋼索、電梯門 等均正常存在，是該鑑定價格顯不合社會常理。而電梯重要 零組件部分則係法院點交後始遺失，自與被告無關。此外， 電梯與消防設備均屬社區共同使用之範圍，電梯於85年間完 成後，被告已點交予社區管理代表人。
２磁磚破損修復4萬元部分：系爭房屋已建築完成20餘年，瓷磚 在熱漲冷縮及地震等因素下，脫落屬正常之現象。另比對E 棟2、3樓採取相同之施工方式，竟未見原告請求該2屋之賠 償，可見此部分之修復費用係原告個人因素使然。 ３內牆及平頂漆水泥漆71萬元部分：一般家庭經過5年、10年重 新油漆屬正常現象；且本案係因原告未維護自身財產或選擇 破壞自己之財產，故意不申請使用執照所致，故應由原告自 行承擔結果。
４瓦斯爐增設25,000元部分：系爭房屋點交完成後，原告應自 行清理髒亂，故瓦斯爐部分僅需原告自行清理即可。 ５消防設備修復更新部分：消防設備屬全社區不動產所有人所 有，被告於申請部分使用執照後既已將該設備點交予社區管 理代表人，故更新所需之費用不應由被告負擔。 ６拆除工程18萬餘元部分：原告主張隔間不符之情形係起訴後 才追加，也已超過原告主張民法第514條規定之1年時效。又 原告於85年間以存證信函表示系爭房屋有未按圖施工之瑕疵 時，即已知悉隔間有不符之情形，自已罹於時效請求，且縱 有損害，亦係時間所造成之自然損害。
７廢料清理、運雜費、其他費用、稅捐、管理費約40萬元部分 ：前6項請求權既不存在，本項請求自無所附麗而不存在。㈥、答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２如受不利之判決，願供擔保以免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告之被繼承人莊烟（87年5月12日歿）與被告於82年12月7 日簽訂系爭合建契約，約定由莊烟提供系爭土地，全部交由 被告規劃、設計、建造A、B、C、D、E共5棟、每棟各7層樓 高之系爭建案，建築所需之工程費、設計費、規費均由被告 負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之，即被告分
得A、B棟1至7樓及E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓 及E棟1至3樓房屋。雙方並約定自建造執照核下之日起90天 內開工，全部工程自開工之日起800日曆天內完工，被告應 於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記，水、電 、瓦斯內外管線完成後即交屋(見本院卷一第333至346頁)。㈡、系爭房屋中C、D棟房屋建造執照【新竹市政府工務局（83） 工建字第176號】於83年3月23日核發，E棟房屋建造執照【 新竹市政府工務局（83）工建字第172號】於83年3月24日核 發，依系爭合建契約之約定，被告應於90日內開工，即83年 6月21日、22日開工，全部工程應自開工日起800日曆天內完 工，故完工之期限為85年8月28日、29日。㈢、原告於101年間起訴請求被告交付系爭房屋，經臺灣高等法院 105度建上更㈠字第3號判決被告應將系爭房屋交付原告，並 經最高法院106年度台上字第1365號判決駁回被告之上訴確 定。原告於107年5月30日以上開判決聲請強制執行，經本院 民事執行處於107年9月27日強制執行點交予原告（執行案號 ：本院107年度司執字第16718號）。
四、經本院偕同兩造整理爭點下：
㈠、１如本件被告交付系爭房屋予原告應適用買賣之規定，原告依 民法第354、359條之規定請求減少價金，及依227條之規定 請求損害賠償，有無理由？
２如本件被告交付系爭房屋予原告應適用承攬之規定，原告 依民法第495條第1項、第227條之規定請求損害賠償，有無 理由？
３被告抗辯原告本件主張之損害，均係原告之被繼承人莊烟 及原告受領系爭房屋遲延所致，依民法第237條之規定，其 無庸負責，是否可採？
㈡、被告抗辯原告縱有損害賠償請求權，依系爭合建契約第11條 第1項之約定，其遭沒收100萬元之保證金，已包含原告所有 之損害，原告不得另行請求損害賠償，是否可採？㈢、被告抗辯原告本件損害賠償請求權已罹於時效，是否可採？㈣、被告抗辯原告對本件損害之發生及擴大與有過失，應免除或 減輕賠償金額，是否可採？
㈤、原告得請求被告賠償之損害金額為何？
五、得心證之理由：
㈠、被告交付系爭房屋予原告應適用承攬之規定，原告依民法第4 95條第1項、第227條之規定請求損害賠償，為有理由： １按地主提供土地，由建主出資合建房屋，雙方按約定之比例 分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始 將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互
易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主 應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價 款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主 各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言 ，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之 關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290號判決意 旨參照）。
２經查，原告之被繼承人莊烟與被告於82年12月7日簽訂系爭合 建契約，以系爭合建契約第1條、第2條約定由莊烟提供系爭 土地，交由被告規劃、設計、建造A、B、C、D、E共5棟、每 棟各7層樓高之系爭建案，建築所需之工程費、設計費、規 費均由被告負擔，於建築完成後之房屋依雙方之約定分配之 ，即被告分得A、B棟1至7樓及E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、 D棟1至7樓及E棟1至3樓房屋，此為兩造所不爭執（見不爭執 事項㈠）。系爭合建契約第3條並約定該契約成立後被告應於 30日內負責設計藍圖及材料使用說明交莊烟同意蓋章，隨即 向主管機關辦理建造執照，建造執照及起造人，以雙方及各 自所指定之名義人共同具名申請之；第12條第3項約定被告 應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建 物所有權第一次登記），有系爭合建契約在卷可稽(見本院 卷一第333至346頁)。而莊烟分得之系爭房屋係由莊烟指定 起造人，且其中E棟1至3樓部分於興建完成後，即辦理所有 權第一次登記與莊烟指定之起造人原告己○○、丁○○，並為兩 造所不爭執，且經臺灣高等法院110年度建上更三第9號判決 認定明確，有該事件判決書在卷可參（見本院卷五第269至2 81頁）。依上開事實可知，系爭合建契約係約定被告於莊烟 所有之系爭土地上興建房屋，興建完成之後雙方各自「分得 」約定之房屋，莊烟則應於約定時期將土地應有部分2分之1 移轉登記予被告。且針對莊烟分得之系爭房屋，系爭合建契 約之文義並未特別約定先由被告取得所有權，再以系爭房屋 與莊烟所有之系爭土地應有部分2分之1互易所有權，實際上 雙方反而係約定各自指定名義人作為行政程序中之起造人， 故難認系爭合建契約具有互易之性質。又系爭合建契約第12 條第1、4項、第17條約定，被告應依照政府機關核准之設計 圖及施工說明書確實施工，並應如期完工，如發現偷工減料 或施工不良莊烟可隨時要求被告改正之，所用材料規格每戶 房屋應一律，除非另有指定；水電內外管線瓦斯內外管線完 成後即交屋，被告應會同莊烟驗收，並由被告負責保固1年 ；莊烟推派李○○負責與被告共同決定有關工程之進行。足見 系爭合建契約約定莊烟分得之系爭房屋除開始興建前應經莊
烟書面同意外，被告於施工過程中，亦受莊烟及其代理人李 ○○之監督，工作之內容則應符合主管機關核准之設計圖及施 工說明書，堪認系爭合建契約針對系爭房屋部分，著重於約 定被告為莊烟完成興建房屋之工作，此與買賣或互易契約中 ，著重移轉標的物財產權之情節顯有不同。因此，系爭合建 契約固約定莊烟負有移轉系爭土地應有部分2分之1之義務， 惟係以被告應完成興建系爭房屋作為對待給付，系爭土地2 分之1為被告興建系爭房屋工作之報酬，依上開最高法院判 決意旨及說明，系爭合建契約應屬買賣與承攬之混合契約， 其中關於被告為莊烟興建系爭房屋部分，應適用民法承攬契 約之規定。
３按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能規定行使其權利。因不完全給付 而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文；另工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求 承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自 行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不 於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定 拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減 少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少 報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494 條本文、第495條第1項亦有明定。經查：
⑴原告主張被告依系爭合建契約應交付予莊烟之系爭房屋，於1 07年9月27日經強制執行程序點交予莊烟之繼承人即原告等 時，因距完工之日（依被告抗辯於85年1月25日發出存證信 函要求莊烟驗收；見本院卷五第92頁）已逾22年之久，房屋 內部設備殘破、凌亂等情，業據其提出本院107年度司執字 第16718號強制執行事件之執行筆錄、現場照片為證（見本 院卷一第126至162頁）。依執行筆錄內容可知，系爭房屋中 C棟3樓、D棟1樓及3樓、E棟1樓之屋內有堆置雜物，其餘房 屋則為空屋，而現場照片則顯示系爭房屋內部除遭人堆置雜 物外，並有信箱損壞、牆壁油漆剝落、天花板剝落鋼筋裸露 、牆壁磁磚隆起、房間門缺損、天花板煙燻痕跡、窗框附近 牆壁壁癌等情，足認原告上開主張與事實相符。 ⑵原告主張依系爭合建契約之約定，被告交付之系爭房屋，應 符合系爭契約附錄所約定之品質，及具備該附錄中所列明之 設備，如非系爭合建契約所附圖說所載之隔間結構，則應拆 除等情，有系爭合建契約、附錄、系爭房屋各層建築平面圖 在卷足憑(見本院卷三第171至190頁)，被告對於系爭合建契
約及附錄約定之品質、設備亦不爭執，僅抗辯系爭合建契約 約定分予莊烟及被告之房屋均依約興建完成，於85年間係處 於可以完全給付之狀態，係因原告拒不配合就系爭房屋中C 棟、D棟、E棟1樓部分申請使用執照，致該等房屋未有水、 電也無人維護，因此才造成設備殘破損壞之現況云云（該部 分抗辯詳如後述），堪認被告依系爭合建契約之約定，應依 原告主張之附錄、系爭房屋各層建築平面圖之內容，交付系 爭房屋予原告。本院依原告之聲請於109年6月1日囑託新竹 市建築師公會鑑定：系爭房屋中C棟1至7樓、D棟1至7樓、E 棟1樓部分，並未依上開附錄、系爭房屋各層建築平面圖之 內容及依法應有之消防設備施作，或有施作但已材料老舊或 損壞不堪使用，而需更換部分之項目為何；及系爭房屋中C 棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓部分，未標示於系爭房屋各 層建築平面圖，而需拆除之項目為何；暨施作、更換、拆除 所須之修繕費用金額等事項（見本院卷三第193至194頁）。 新竹市建築師公會於110年1月20日完成鑑定報告（見本院卷 四第7至522頁），本院審酌該會作成鑑定報告之前，到現場 進行4次會勘（含初勘），且各次會勘均經2位建築師、原告 庚○○或訴訟代理人、被告出席參與過程，此有會勘紀錄表在 卷可參（見本院卷四第47至52頁），又鑑定人於鑑定報告內 復基於其專業領域，翔實逐點分析，均未見偏頗不可信之處 ，應可憑採作為本件判決論斷之依據。而依鑑定報告所載， 系爭房屋中C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓部分已依系爭合 建契約附錄、各層建築平面圖及消防法規設置各項設備，惟 部分項目之材料老舊或不堪使用而必須更換，同時上開房屋 內亦有增設未標示於系爭合建契約附錄、各層建築平面圖內 而須拆除之項目，應修繕、拆除之項目均如附件一所示（見 本院卷四第15至17頁、第189至191頁），堪認原告主張被告 於107年9月27日經強制執行程序點交予原告之系爭房屋欠缺 系爭合建契約約定之品質乙節，應屬可採。
⑶再查，系爭房屋中C、D棟房屋建造執照【新竹市政府工務局 （83）工建字第176號】於83年3月23日核發，系爭E棟房屋 建造執照【新竹市政府工務局（83）工建字第172號】於83 年3月24日核發，依系爭合建契約之約定，被告應於90日內 即83年6月21日、22日開工，全部工程應自開工日起800日曆 天內完工，故完工之期限為85年8月28日、29日，此為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈡），且依系爭合建契約第12條第3 項、第4項之約定(見本院卷一第341頁)，被告應於完工後30 日取得使用執照，並辦理建物所有權第一次登記，另應於水 電內外管線瓦斯內外管線完成後即交屋，足見系爭合建契約
係約定被告應交付原告甫建築完工之房屋，此與被告於107 年9月27日點交予原告之房屋係一已完工逾22年之房屋顯然 有別，又房屋之價值隨時間經過而減損，已建成22年之房屋 相較於甫興建完成之房屋，其價值當有所減損，此為事理之 當然。另被告於107年9月27日之強制執行程序中自承系爭房 屋中000號（即D棟）6樓房屋內曾有人燒炭自殺，此有執行 筆錄在卷足憑（見本院卷一第126頁），而曾發生非自然死 亡情事之房屋，考量一般社會大眾多存有嫌惡、畏懼之心理 ，影響購買意願及價格，致與周遭不動產市場比較，買賣價 格較低乙節，亦屬本院職務上所已知之事實，而無庸舉證。 因此，原告主張被告交付之承攬工作之價值有所減損乙節， 亦屬有據。
⑷復按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近 生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修 補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以 民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。查 原告於108年3月14日以存證信函通知被告系爭房屋內存有缺 損與瑕疵，並定於函到7日內補正等情，有新竹英明街郵局0 00099號存證信函及回執存卷可參（見本院卷一第164至168 頁），堪認原告已就系爭房屋內設備毀損之瑕疵部分，依民 法第493條第1項之規定，定相當期限請求被告修補，而就系 爭房屋折舊、D棟6樓房屋屬於凶宅等情，依其性質並無修補 之可能。且查，被告依系爭合建契約本負有依債之本旨交付 系爭房屋予莊烟或其繼承人之義務，惟其於85年1月25日要 求莊烟驗收時，即未依債之本旨提出給付（詳如後述），而 從未履行給付義務。嗣經兩造纏訟多年，被告迄未補正上開 瑕疵，甚於原告起訴請求交付系爭房屋時（案號：本院101 年度重訴字第31號、臺灣高等法院102年度建上字第78號、 最高法院104年度台上字第2435號），被告於訴訟中仍拒絕 交付，直至被告應交付C棟1至7樓、D棟1至7樓、E棟1樓房屋 判決確定後，始將該部分房屋經強制執行程序點交予原告。 被告抗辯原告主張之瑕疵均係因時間經過而產生，且系爭房 屋拖延至107年9月27日始交付予原告係因原告受領遲延所致 ，故不可歸責被告云云，難認可採。因此，原告主張被告於
107年9月27日交付之系爭房屋欠缺約定之品質，且較通常情 形價值有所減損而具有瑕疵，並為可歸責於被告之不完全給 付等情，應屬有據，其經定期催告被告補正未果後，依民法 第495條第1項、第227條之規定請求損害賠償，為有理由。 ４被告雖抗辯其於85年1月25日已通知莊烟於85年1月29日驗收 系爭房屋，嗣後再於同年2月2日、2月15日、2月29日以存證 信函通知原告到場交屋，莊烟之代理人李○○在85年3月20日 也至現場勘驗，其後卻刻意阻撓系爭房屋中C、D棟取得使用 執照，故被告直至107年9月27日始交付系爭房屋予原告，實 係肇因於原告之受領遲延云云。惟查：
⑴莊烟與被告簽訂系爭合建契約時，被告交付黃○○建築師製作 之系爭房屋設計圖1份予莊烟，此份設計圖為系爭合建契約 之一部分乙節，經莊烟與被告在臺灣高等法院92年度上更㈢ 字第158號事件中所不爭執，且該份設計圖中系爭房屋樑柱 之配筋圖，每頁右下方均註明「FC=280KG/CM」，此經臺灣 高等法院92年度上更㈢字第158號判決（嗣經最高法院93年度 台上字第700號裁定駁回上訴確定）認定明確（見本院卷二 第169至192頁），並經本院調取該事件及最高法院87年度台 上字第2190號事件卷宗查閱前揭配筋圖記載情形屬實，堪認 兩造確實曾就系爭房屋混凝土抗壓強度約定為每平方公分28 0公斤。惟查，系爭房屋B、C、D棟之結構經臺灣高等法院89 年度上更㈠字第63號事件囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定 其結構是否與設計圖相符，及有無影響建物構安全，暨如有 不符規範應補強之方式及費用等事項，該會於92年6月6日出 具鑑定報告書，認定系爭房屋施工混凝土抗壓強度應為每平 方公分210公斤，與兩造約定之每平方公分280公斤不符（見 本院卷二第198至200頁），堪認被告縱已將系爭房屋建築完 成，其提出之給付亦與系爭合建契約約定之內容不符。被告 雖抗辯原告之代理人李○○在「合約增修專篇」中載明：「FC =280KG/CM要改成FC=210KG/CM必須七天內取得建築師書面之 認可，否則禁止繼續施工」等語（見本院卷五第89頁），而 系爭房屋並未停止施工，足見建築師已為認可云云。然查， 上開「合約增修專篇」之約定適足證明兩造確有約定施工混 凝土抗壓強度為每平方公分280公斤，而被告亦未提出「合 約增修專篇」製作後7日內由建築師認可之書面，其抗辯已 合意變更契約內容乙節，並無足採。至於被告抗辯施工混凝 土抗壓強度究為每平方公分280公斤或是210公斤之事與是否 取得使用執照無關，只要建築師認可仍得申請使用執照，被 告依系爭合建契約興建之各棟別房屋混凝土均相同，被告分 得之A、B棟房屋及兩造分層取得之E棟房屋均已成功取得使
用執照云云。惟查，系爭房屋實際施作之每平方公分210公 斤之施工混凝土抗壓強度與兩造契約約定之內容不符，已如 前述。縱使建築師簽證或主管機關審核之標準低於兩造之約 定，而可發給使用執照，亦不得認被告可依該較低之標準提 出給付，原告對於不符合債之本旨之給付，亦無受領之義務 。
⑵次查，臺灣省結構工程技師公會92年6月6日鑑定報告載明： 本案以建築物現況條件依申請建照當時建築法令之規定，採 用內政部核可之結構分析程式「ETABS」重新予以分析計算 ，並將其結果與設計圖比對，發現部分樑、柱有配筋不足的 現象，且現場勘查系爭房屋4棟建築物之結構確有部分不符 合原設計圖，以鑑定標的物現況條件，經結構分析計算結果 ，研判有影響建築物結構安全之顧慮，又依據混凝土強度FC =210kg/c㎡及FC=280kg/c㎡分別進行完整結構分析，結果均顯 示有部份構件配筋不足，系爭房屋多處橫樑及柱體有鋼筋量 不足之情形須待補強，經結構專業技師設計及監造為結構性 補強後，可達原設計法規之安全標準等語（見本院卷二第19 8至200頁），足見系爭房屋尚有結構不符合原設計圖、構件 配筋不足等結構上瑕疵，而不適於通常之使用。 ⑶再查，系爭房屋編號5之C3柱，於地下層（地下室）與地面層
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