臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第674號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳志成
蕭富裕
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第10889號、第12017號），本院判決如下：
主 文
吳志成犯如附表一編號1至3所示之罪，主文、宣告刑及沒收如附表一編號1至3所載。應執行有期徒刑參年。
蕭富裕犯如附表二編號1至2所示之罪，主文、宣告刑及沒收如附表二編號1至2所載。應執行有期徒刑柒年拾月。 事 實
一、吳志成明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，依 法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
（一）吳志成基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其持有之門 號0000000000號行動電話，與附表一編號1至2所示之相對 人聯繫後，分別於附表一編號1至2所示之時間及地點，以 附表一編號1至2所示之毒品種類及數量，無償轉讓第一級 毒品海洛因予附表一編號1至2所示之相對人。（二）吳志成另行起意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 牟利之犯意，以其持有之門號0000000000號行動電話，與 附表一編號3所示之相對人聯繫後，於附表一編號3所示之 時間、地點，以附表一編號3所示之毒品種類、數量及金 額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號3所示之 相對人。嗣於民國110年9月15日下午4時15分許，在新竹 市○○路000號為警拘提到案，並扣得如附表三編號1至8所 示之物，始循線查悉上情。
二、蕭富裕明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯 行：
（一）蕭富裕基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其持有之門 號0000000000號行動電話，與附表二編號1所示之相對人
聯繫後，於附表二編號1所示之時間及地點，以附表二編 號1所示之毒品種類及數量，無償轉讓第一級毒品海洛因 予附表二編號1所示之相對人。
（二）蕭富裕另行起意，並基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之 犯意，以其持有之門號0000000000號行動電話，與附表二 編號2所示之相對人聯繫後，於附表二編號2所示之時間、 地點，以附表二編號2所示之毒品種類、數量及金額，販 賣第一級毒品海洛因予附表二編號2所示之相對人。嗣於1 10年9月15日下午1時2分許，在新竹市明湖路400巷64弄口 為警拘提到案，並扣得如附表三編號9至16所示之物，始 循線查悉上情。
三、案經海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊、新竹市警察局 第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件被告吳志成、蕭富裕及其等辯護人於本院審判程序中 ，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述，暨其他相關具 傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證 據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之 作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證 人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
上揭事實，業據被告吳志成、蕭富裕分別於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理時坦承不諱（見110年度偵字第10889 號卷【下稱偵卷】㈡第2至10頁、第86至91頁、第102至110 頁、第139至144頁、偵卷㈢第96至98頁、本院卷第123至12 8頁、第307至324頁），核與證人林愛茹、林文鎂、徐元 森分別於警詢及偵訊時之證述大致相符（見偵卷㈠第36至4 2頁、第67至71頁、第73至75頁、第89至90頁、偵卷㈢第33 至36頁、第57至60頁），並有本院110年聲搜字352號搜索
票、110年聲監續字第483號通訊監察書、海洋委員會海巡 署偵防分署新竹查緝隊搜索扣押筆錄、新竹市警察局第二 分局偵查隊搜索扣押筆錄、基地台資料調查報告、盤查現 場職務報告、新加坡商星圓通訊股份有限公司110年8月11 日星圓字第1100811-002號函、通聯調閱查詢單、通訊監 察譯文各1份、扣案物品照片40張、蒐證照片2張、通訊軟 體對話紀錄翻拍照片9張在卷可憑（見偵卷㈠第14至18頁、 第20至23頁、第45至47頁、第79至80頁、偵卷㈡第27至44 頁、第61頁、第93頁、第130至131頁、偵卷㈢第40至44頁 、第115至133頁、110年度偵字第12017號卷第94頁、第99 至100頁、第113頁），此外，復有扣案如附表三所示之物 可資佐證。又被告吳志成、蕭富裕於本院審理時自承：「 販毒利潤是從中抽取自己免費施用的量」等語（見本院卷 第125頁），堪認被告吳志成、蕭富裕販賣毒品，主觀上 具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足認被告吳志成 、蕭富裕前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告 吳志成、蕭富裕犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）罪名：
1.核被告吳志成就附表一編號1至2所示部分，均係犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表一編 號3所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。
2.核被告蕭富裕就附表二編號1所示部分，係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表二編號2 所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。
（二）數罪併罰：
被告吳志成先後所犯上開2次轉讓第一級毒品罪、1次販賣 第二級毒品罪，共3罪間；被告蕭富裕先後所犯上開1次轉 讓第一級毒品罪、1次販賣第一級毒品罪，共2罪間，犯意 各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論 併罰。
（三）加重減輕事由：
1.累犯：
⑴被告吳志成①於105年間，因毒品案件，經本院以106年度 訴字第528號判決判處有期徒刑8月確定；②於106年間， 因毒品案件，經本院以106年度訴字第578號判決判處有 期徒刑8月確定；③於106年間，因毒品案件，經本院以1 06年度訴字第661號判決判處有期徒刑8月確定。上開案
件，經本院以107年度聲字第359號裁定，定應執行有期 徒刑1年8月確定，並於108年3月29日假釋出監，嗣於10 8年9月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執 行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為 累犯，經審酌其情節暨罪刑相當原則，除法定本刑為無 期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規 定，加重其刑。
⑵被告蕭富裕①於102年間，因毒品案件，經本院以102年度 審訴字第364號判決判處有期徒刑1年確定，並於104年9 月16日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑2月又1 2日；②於104年間，因毒品案件，經本院以105年度審訴 字第80號判決判處有期徒刑1年2月確定；③於105年間， 因恐嚇取財得利案件，經本院以105年度訴字第402號判 決判處有期徒刑1年6月確定；④於105年間，因毒品案件 ，經本院以106年度訴字第160號判決判處有期徒刑1年2 月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑤於106年間， 因毒品案件，經本院以106年度訴字第296號判決判處有 期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。上 開②至③案件，經本院以106年度聲字第1489號裁定，定 應執行有期徒刑2年7月確定（下稱甲案）；上開④至⑤案 件，經本院以106年度聲字第1488號裁定，定應執行有 期徒刑2年11月確定（下稱乙案）。嗣於105年11月16日 入監接續執行前揭殘刑、甲案【刑期自106年1月28日起 算，執畢日期為108年8月27日】、乙案【刑期自108年8 月28日起算，執畢日期為111年7月27日】，於110年2月 3日假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可憑。被告蕭富裕上揭甲案件執行刑部分，應認業 於108年8月27日已執行完畢，是被告蕭富裕於前案執行 完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累 犯，經審酌其情節暨罪刑相當原則，除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查 被告吳志成就上開轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之犯 行；被告蕭富裕就上開轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品 之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為 憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定
，各應依法減輕其刑。又被告吳志成、蕭富裕有上開刑之 加重及減輕情形，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得 加重外，應先加後減之。
3.刑法第59條之酌減事由：
按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告吳志成、蕭富裕 販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖 實屬不該，惟被告吳志成經認定販賣毒品次數為1次，對 象為1人；被告蕭富裕經認定販賣毒品次數為1次，對象為 1人，且其等販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易 ，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或 長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於 他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告吳志成、蕭 富裕已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事 妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被 告吳志成、蕭富裕犯罪情節與其等所犯法定刑相較，實有 「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263
號解釋之意旨，並依被告吳志成、蕭富裕客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引 起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處 以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之 最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告吳志 成所為1次販賣第二級毒品之犯行，遞減輕其刑；就被告 蕭富裕所為1次販賣第一級毒品之犯行，遞減輕其刑。再 被告吳志成、蕭富裕有上開刑之加重及減輕情形，除法定 本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應先加後遞減之 。
（四）爰審酌被告吳志成、蕭富裕本應思憑己力經營謀生，竟視 政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而 販賣毒品，或轉讓毒品供他人施用，所為販賣、轉讓毒品 行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙 與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險 性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞， 惟念被告吳志成、蕭富裕犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡 被告吳志成有餐飲之工作經歷；被告蕭富裕有粗工之工作 經歷，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況 、智識程度為高中肄業、高中畢業等一切情狀，分別量處 如附表一至二所示之刑，並定其等應執行之刑如主文所示 ，以資懲儆。
三、沒收
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬，最高法院97年度台上字第3258號判決 意旨參照。查扣案如附表三編號1至2所示之物，係如附表 一編號3所示，被告吳志成販賣第二級毒品犯行後所剩餘 之毒品；扣案如附表三編號9至10所示之物，係如附表二 編號2所示，被告蕭富裕販賣第一級毒品犯行後所剩餘之 毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，於該罪之判決主文項下宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表三編號3至5、11至14所示之物，分別為被告吳 志成、蕭富裕所有，且係供其等為販賣、轉讓毒品犯行所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分 別於各該罪之判決主文項下宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第 3項分別定有明文。查被告蕭富裕販賣第一級毒品之實際 所得2,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）至其餘扣案之物，卷內並無積極證據足以認定與本案犯行 有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官黃翊雯到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 8 日 刑事第七庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 林涵雯
法 官 王子謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日 書記官 廖宜君 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告吳志成販賣、轉讓毒品部分
編號 相對人 時間 地點 毒品種類、數量 金額 主文、宣告刑及沒收 1 林愛茹 110年7月23日下午2時30分許 新竹市○○○街000號格瑞絲大樓 海洛因捲菸4根（約2.8公克） 無償 吳志成轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號3至5所示之物，沒收之。 2 林愛茹 110年8月3日下午5時30分許 新竹市○○○街000號格瑞絲大樓 海洛因捲菸4根（約2.8公克） 無償 吳志成轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號3至5所示之物，沒收之。 3 林文鎂 110年8月底某日 新竹市○○路000號 甲基安非他命1包（1公克） 2,500元 吳志成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表三編號1至2所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表三編號3至5所示之物，沒收之。
附表二：被告蕭富裕販賣、轉讓毒品部分
編號 相對人 時間 地點 毒品種類、數量 金額 主文、宣告刑及沒收 1 林愛茹 110年9月15日上午9時40分許 新竹市○○路000巷00弄○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車上 海洛因捲菸2根（約1.4公克） 無償 蕭富裕轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號11至14所示之物，沒收之。 2 徐元森 110年8月19日晚上8時許 新竹縣湖口工業區附近某處 海洛因1包（0.2公克） 2,000元 蕭富裕販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表三編號9至10所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表三編號11至14所示之物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表三：
編號 扣案物品 數量 備註 1 甲基安非他命 8包 吳志成所有 2 海洛因 24包 3 電子磅秤 1台 4 分裝袋 1批 5 SONY手機（門號：0000000000） 1支 6 針筒 2支 吳志成所有 與本案無關 7 iPhone 6S Plus手機 1支 8 iPhone 7手機 1支 9 甲基安非他命 4包 蕭富裕所有 10 海洛因 1包 11 電子磅秤 1台 12 分裝袋 1批 13 OPPO手機 1支 14 iPhone手機 1支 15 針筒 3支 蕭富裕所有 與本案無關 16 挖勺 3支
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