臺灣新北地方法院民事判決
109年度國字第30號
110年度國字第22號
原 告 盧郭細
訴訟代理人 盧紀鐃
被 告 新北市政府工務局
法定代理人 詹榮鋒
訴訟代理人 陳啟聰
林正揚
被 告 新北市政府城鄉發展局
法定代理人 黃國峰
訴訟代理人 高千琇
黃威
兼
訴訟代理人 溫家豪
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國111年1月20日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁 判，民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。本件 原告雖係分別向被告新北市政府工務局（下稱工務局）、新 北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局）、溫家豪（下合稱被告 ，單指其一，逕稱姓名）提起國家賠償事件訴訟，並經本院 各以109年度國字第30號、110年度國字第22號審理在案，惟 原告均係基於61年板建字第766號建造執照、62年板使字第2 86號使用執照（下稱系爭使照建照）相關爭議而提起國家賠 償等事件之訴訟，核屬訴訟標的相牽連，依前開規定，本院 自得合併辯論、裁判，先予敘明。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項
、第11條第1 項前段分別定有明文。經查，本件原告對工務 局提起國家賠償事件請求損害賠償，業經原告以書面向工務 局請求，然為工務局所拒絕，此有原告所提出之工務局民國 109年10月21日新北工建字第1092031280號函暨所附拒絕賠 償理由書各1份在卷可稽（見本院109年度國字第30號卷【下 稱本院30號卷】㈠第153至157頁）；又原告對城鄉局提起國 家賠償事件請求損害賠償，業經原告以書面向城鄉局請求， 然為城鄉局所拒絕，此有原告所提出之請求國家賠償協議通 知書、城鄉局110年10月5日新北城審字第1101893684號函暨 所附拒絕賠償理由書各1份在卷可稽（見本院110年度國字第 22號卷【下稱本院22號卷】㈠第83頁、第85至91頁），是原 告提起本件國家賠償訴訟，依前開規定，程序並無不合，先 予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第2款定有明文。經查，本件原告對工務局起訴 之聲明原為：㈠請求撤銷工務局105年2月25日新北工建字第1 050314827號函（下稱系爭工務局函文）。㈡請工務局賠償原 告新臺幣（下同）1,600,000元（見本院30號卷㈠第9頁）； 又原告對城鄉局及溫家豪起訴之聲明原為：請判決新北市政 府城鄉局110年8月30日新北城審字第1101638433號函（下稱 系爭城鄉局函文）違法侵害原告權利義務，城鄉局、溫家豪 應賠償原告1,800,000元。（見本院22號卷㈠第9頁）。嗣經 原告迭將訴之聲明變更，最終於111年1月20日言詞辯論期日 當庭將對工務局訴之聲明變更為：工務局應賠償原告1,600, 000元（見本院30號卷㈢第13頁）；另於111年1月20日言詞辯 論期日當庭將對城鄉局、溫家豪訴之聲明變更為：城鄉局、 溫家豪應賠償原告1,800,000元（見本院22號卷㈡第115頁） ，經核原告所為上開訴之聲明變更，係屬減縮應受判決事項 之聲明，與前揭法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠對工務局部分：原告為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號 房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，系爭房屋為系爭使照建 照之建築物，依工務局104年11月2日新北工建字第10420913 45號函及內政部營署建管字第0952910416號函釋，不在建築 法第3條及「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法」所定 適用範圍內實施建築管理前建築基地，系爭房屋興建完成後 ，其坐落土地分割出坐落新北市○○區○○段000○000○000○000○ 000地號土地（下稱系爭798號等5筆土地），均屬私設巷道
土地，其所接鄰建築基地範圍內土地，係屬建築法第11條規 定建築基地範圍內法定空地；又依工務局105年2月25日新北 工建字第1050314827號函（下稱系爭工務局函文），系爭79 8號等5筆土地周邊建築基地業經實施建築管理，系爭798號 等5筆土地非屬系爭使造建照或接鄰建築執照建築基地範圍 內法定空地，然經原告查詢系爭使照建照建築地點相關都市 計畫公布日情形（62年12月9日公布實施），及內政部「實 施都市計劃以外地區建築物管理辦法」指定實施都市計畫以 外地區實施建築管理日期為62年12月24日，系爭使照建照為 62年2月26日所核發，應不在上開適用範圍內。復參諸內政 部65年9月7日台內營第696203號函釋：規定建築物不在建築 法第3條及「實施都市計劃以外地區建築物管理辦法」所定 適用範圍內主管機關不宜依據建築法令予以限制，其自動請 領建造執照一節於法無據。故臺北縣政府（改制後為新北市 政府，下同）配合起造人申請核給系爭建照之行政行為，依 建築法規定於法無據等內容，可見系爭798地號等5筆土地與 系爭使照建照是否具建築基地範圍內法定空地關係，屬私權 爭議。而系爭798號等5筆土地所有權人以系爭工務局函文為 依據，認系爭798號等5筆土地非系爭使照建照或接鄰建照建 築基地範圍內之法定空地，前向原告提出損害賠償之訴，經 本院106年度訴字第1376認定上開公文書屬行政處分文書， 判決原告敗訴，須賠償系爭798號等5筆土地之所有權人，惟 系爭使照建照係以坐落新北市○○區○○段000○0○000○0○000○0 地號土地為一宗土地向主管機關申請取得，系爭工務局函文 將系爭798號等5筆土地判定非屬系爭使造建照之土地，將違 反建築法第11條規定，系爭工務局函文既已違反上開規定， 系爭798號等5筆土地即非屬建築法所稱之建築基地，是工務 局再依建築法第11條判定系爭798地等5筆土地非為法定空地 ，即為侵害原告應有建築基地範圍。另原告向主管機關取得 系爭使照建照土地使用權利證明書，未登載生效日期，則依 民法第166條規定，系爭使照建照之土地使用權利證明書不 成立。系爭使照建照之主管機關違反建築法第30條，亦為侵 害原告應有建築基地範圍，主管機關以建築法限制系爭使照 建照，剝奪原告建築物連接建築線之通行自由權，違反建築 法第42條，並損害原告財產權。原告係因本院106年度訴字 第1376號民事判決，始知原告有國家賠償損害賠償請求權， 原告於109年9月28日向工務局提出國家賠償之請求，遭拒絕 賠償，尚未逾越國家賠償法第8條規定之請求權時效。從而 ，系爭工務局函文違反相關法令，以公權力對不適用建築法 之建築物，以建築法令限制，介入私權爭議，侵害系爭使照
建照原告依法應有建築基地範圍內法定空地財產權，爰依國 家賠償法第2條第2項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明： 如前開壹、三所載最終變更後之聲明。
㈡對城鄉局部分：就系爭房屋是否依建築法核發建照乙事，經 新北市政府違章建築拆除大隊（下稱違章拆除大隊）以110 年8月27日新北拆勞字第1103266407號函詢城鄉局，城鄉局 遂以110年8月30日新北城審字第1101638433號函（下稱系爭 城鄉局函文）函覆違章拆除大隊，並檢附變更板橋都市計畫 第一次通盤檢討計畫書（下稱系爭計畫書），城鄉局並在系 爭城鄉局函文中稱系爭房屋之建築基地即新北市○○區○○段00 0地號土地（下稱系爭865地號土地）已依都市計畫法公布實 施都市計劃云云，惟系爭城鄉局函文未檢附內政部會同關係 機關核定通過之會議紀錄及核准文，有違28年6月8日公布施 行之都市計畫法第6條規定。又43年12月15日都市計劃審核 小組第10次會議紀錄（下稱系爭會議紀錄)中記載：「一、 原有都市計劃範圍應俟補送分區圖及酌增綠地後再行核定公 布。二、…。三、…，此項擴大計畫應另行擬定呈請核定公布 。」，是依28年6月8日公布施行之都市計劃法第10條第1項 第3款、第12條規定，繪製分區使用圖前，要將都市計劃內 土地依法編定分區使用，酌增綠地前，要先判斷使用何塊土 地、如何決定面積大小、如何公告實施，系爭會議記錄既已 就板橋都市計劃案討論，原板橋都市計劃案或新都市計畫案 皆不可能已完成核定通過。再依44年3月16日都市計劃審核 小組第77次會議紀錄，可知經都市計劃審核小組審核通過之 各地都市計劃案，於44年3月16日才將陸續公布實施，系爭 城鄉局函文稱板橋都市計畫業於44年2月26日追認公佈，與 都市計劃審核小組送請內政部公布日期不符。都市計劃審核 小組成立前，有臨時組成之台灣省都市計畫審核小組，其會 議期間，即43年11月26日起至44年3月30日，其中該小組共 計開會87次，並留有87次會議紀錄，前開會議紀錄亦無核准 通過板橋都市計畫案之相關紀錄。臺北市板橋區都市計劃案 法經內政部62年11月20日都市計畫委員會第161次委員會議 紀錄備案事項㈠准臺灣省政府62年10月19日府建四字第55505 1號函核准程序後，臺北縣政府才核准實施，原告合法購買 系爭房屋依當時建築法、都市計畫法等建築法令規定，屬不 得核發建造執照之地區，系爭使照建照之「申請營造執照簽 呈」中記載土地為未分區，可證申請時該建築基地尚未編訂 入板橋都市計畫內，後於61年該土地編訂入板橋修訂都市計 畫內，而補充登載「草案為住宅區」，土地登記情形記載基 地地目非為建，倘系爭土地業依都市計畫法令編訂都市計畫
，則不應有上開登載，如系爭土地申請時業依都市計畫法令 編訂都市計畫而為上開登載，則有違53年9月1日公布施行之 都市計畫法第14條第1項第4款、第29條，或28年6月8日公布 施行之都市計畫法第10條第1項第3款、第12條之規定。系爭 城鄉局函文依法應檢附內政部會同關係機關核定准認公佈之 公文書，方係都市計畫法第6條授權得限制人民權利義務之 行政命令，城鄉局之公務員明知上開規定，而故意不提交經 內政部會同關係機關核定之公文書，或並無此公文書而以無 法律根據之公文書取代，涉公務員登載不實之情，並侵害原 告自由權，爰依國家賠償法第2條第2項規定，提起本件訴訟 等語。並聲明：如前開壹、三所載最終變更後之聲明。二、被告則以：
㈠工務局部分：自104年間，原告屢向工務局函詢系爭798號等5 筆土地是否屬系爭房屋之法定空地，經工務局調取相關建築 執照後判定非屬系爭房屋之法定空地後，原告即對工務局提 起行政訴訟要求撤銷前開認定，經臺北高等行政法院以108 年度訴更一字第55號判決駁回原告之訴，原告遂對工務局提 起本件國家賠償之民事訴訟。又原告起訴請求撤銷系爭工務 局函文，建築執照涉及法定空地之認定，係工務局依建築法 相關規定所為判斷，應屬公法上事件，原告起訴請求撤銷， 程序於法未合。又系爭房屋領有系爭使照建照，經調閱系爭 使照建照之原核准配置圖，已標示「現有路」，且系爭798 號等5筆土地均未計入系爭使照建照之建築基地，當無成為 系爭使照建照之法定空地，系爭工務局函文所述並無違誤。 復原告一再主張被告前開認定侵害其財產權云云，然原告非 系爭798號等5筆土地之所有權人，且系爭798號等5筆土地亦 非系爭房屋之法定空地，原告本即無任何法律依據可得使用 系爭798號等5筆土地，遑論因系爭工務局函文而造成其財產 權受損，而原告實際所受損害乃土地所有權人提起返還不當 得利之民事訴訟，經本院以106年度訴字第1376號判決原告 敗訴，與被告前開認定間亦無相當因果關係，原告提起本件 訴訟，實無理由。另原告主張系爭使照建照核發違反都市計 畫云云，此與系爭798號等5筆土地是否屬法定空地無涉，退 步言，倘系爭使照建照有如原告主張違法核發之情，此法律 效果將致系爭房屋為違章建築，均不至於使原告可得合法占 用系爭798號等5筆土地，原告本件訴訟為無理由等語，資為 抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔 保免為假執行。
㈡城鄉局部分：違章拆除大隊因業務需要，以110年8月27日新 北拆勞字第1103266407號函請城鄉局協查系爭房屋之都市計
畫適用日期，城鄉局以系爭城鄉局函文回覆之，系爭城鄉局 函文為機關內部文書往來，並非對外直接發生法律效果，並 非行政處分，非得提起國家賠償之標的。系爭房屋為原告所 有，且坐落在系爭土地之上，系爭房屋係依建築法由改制前 臺北縣政府建設局於61年5月25日核發61年板建字第766號建 造執照，並於62年2月26日核發62年板使字第286號使用執照 ，非原告所稱不得發予建造執照地區。又新北市政府水利局 為辦理「新北市板橋地區汙水下水道系統第二期工程第七標 （支（分）管及用戶接管）」排水設備工程，檢送第39批施 工障礙即違章建築戶，含系爭房屋合計100戶，請違章拆除 大隊協助執行違章建物查報及認定。違章拆除大隊現場勘查 後，以110年8月10日新北拆勞字第1103254544號違章建築認 定通知書及勘察紀錄表，認定系爭房屋1樓後方、系爭土地 範圍內東北側部分，增建約10平方公尺之RC造、磚及金屬， 係屬實質違建，應予拆除。又按新北市違章建築拆除優先次 序表，本案屬B類政策性案件，係由各目的事業主管機關主 政配合優先拆除專案，原告主張城鄉局誘使違章拆除大隊之 公務員登載不實，不可採信。再有關系爭土地適用都市計畫 日期部分，於76年4月2日、81年4月6日、82年8月12日分別 發布實施之「變更板橋都市計畫（第一次公共設施通盤檢討 ）」案、「變更板橋都市計畫（第一期公共設施保留地專案 通盤檢討）」案、「變更板橋都市計畫（第一次通盤檢討） 」案中記載，日據時代於27年11月26日公布之舊都市計畫， 於44年2月26日國民政府追認，於62年12月3日修訂；108年1 0月30日發布實施「變更板橋都市計畫（第二次通盤檢討） （第二階段）」亦記載，板橋都市計畫公布實施時期前後不 一，最早者係「板橋修訂都市計畫」於44年2月26日追認公 布於日據時代（27年11月26日）公布之舊都市計畫，後於62 年12月3日再修訂發布實施。上開都市計畫書均經內政部都 市計畫委員會審議通過，並經內政部核定，由改制前臺北縣 政府及新北市政府發布實施，係具有法定效力之公文書，爰 系爭土地最初都市計畫係44年2月26日經國民政府追認公布 之「板橋修訂都市計畫（市中心地區）」案，是原告主張最 初都市計畫發布日期非44年2月26日，及城鄉局偽造文書等 語皆難憑採。再者，原告興建違章建築屬非法行為，亦影響 公共安全，違章拆除大隊依法判定該實質違建應予拆除，屬 合法行政處分，不符請求國家賠償之要件，且該違章建築非 因都市計畫造成，倘原告不服違章拆除大隊之認定，賠償義 務機關則為違章拆除大隊，而非城鄉局，況原告主張其權利 有何損害並無憑據，亦未對其請求之損害賠償金額1,800,00
0元有具體論述、舉證及詳列計算方法，本件原告請求城鄉 局賠償為無理由等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回 。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，系爭798號等5筆土地及周邊數筆土地經建設公司整合 為完整建築基地並興建建物，嗣建設公司將保留空地集中作 為通行巷道使用，並於建築完成後，將保留空地辦理分割， 將地目變更為「道」，後訴外人楊克冰於62年7月27日以買 賣為原因登記為系爭798號等5筆土地之所有權人，楊克冰於 104年8月16日死亡，由訴外人倪正沁、倪祐沁、倪祚沁、倪 又安、倪易安（下稱倪正沁等5人）繼承取得系爭798號等5 筆土地所有權，後其等發現系爭798號等5筆土地遭他人占用 ，其中原告為系爭房屋之所有權人，而系爭房屋有占用坐落 新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭851地號土地），後 倪正沁等5人向原告提起拆屋還地及返還不當得利之訴訟， 經本院以106年度訴字第1376號判決原告敗訴，又經臺灣高 等法院以107年度上易字第1265號判決上訴駁回而確定在案 （下稱系爭民事前案）；另原告認系爭798號等5筆土地應為 系爭房屋建築基地留設之法定空地，經原告向工務局請求將 系爭798號等5筆土地列入系爭使照建照所示建築基地之法定 空地，然原告並未申請更正系爭798號等5筆土地為法定空地 ，亦未經工務局就此為否准處分，更未經訴願，故此部分與 行政訴訟法第5條課予義務訴訟之要件不符，經臺北高等行 政法院以106年度訴字第1176號裁定駁回確定，而就原告請 求將系爭798號等5筆土地列為系爭使照建照法定空地之一般 給付訴訟部分，則經臺北高等法院以108年度訴更一字第55 號判決認原告未申請將系爭798號等5筆土地列為系爭使照建 照法定空地之行政處分，經工務局為行政處分後，原告始得 請求工務局為事實上給付，是原告請求並無依據，且依建築 法第11條之規定，原告亦無請求工務局增列系爭798號等5筆 土地為系爭使照建照法定空地之請求權等節（下稱系爭行政 前案），有系爭使照建照之使用執照存根、土地登記第一類 謄本、系爭房屋建物登記第一類謄本、本院106年度訴字第1 376號、臺灣高等法院107年度上易字第1265號民事判決（見 本院30號卷㈠第53頁、第55頁、第57頁、第59至111頁、第40 1至408頁），並經本院依職權調取臺北高等行政法院108年 度訴更一字第55號全卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，是此 部分之事實，自堪信為真實。
四、原告主張工務局所為系爭工務局函文違法，介入私權爭議， 侵害系爭使照建照原告依法應有建築基地範圍內法定空地財
產權，另城鄉局所為系爭城鄉局函文，其所屬公務員明知都 市計畫法第6條之規定，卻故意不提交經內政部會同關係機 關核定之公文書，或並無此公文書而以無法律根據之公文書 取代，涉公務員登載不實之情，並侵害原告自由權等節，為 被告所否認，而以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告 依國家賠償法第2條第2項之規定請求工務局國家賠償，有無 理由？㈡原告依國家賠償法第2條第2項之規定請求城鄉局、 溫家豪國家賠償，有無理由？茲分敘如下：
㈠原告依國家賠償法第2條第2項之規定請求工務局國家賠償， 有無理由？
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第2項定有明文。又人民對於公務員為（或不為）行政處 分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行 政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償， 且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民 權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「 民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者 ，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者 ，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」 ，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事 訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判 結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事 訴訟權。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據 者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長即應依民事 訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處 分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已 表明不循行政爭訟程序請求救濟，或捨棄該行政程序救濟之 途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固 不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政 處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情 事，自行審查認定；再民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分 是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行 政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院 應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定 有明文。由是以觀，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前 ，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應 先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法 性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為
相左之認定；另國家賠償法第2條第2項規定因公務員執行職 務行使公權力時，不法侵害人民自由或權利而生之國家賠償 責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害賠償責 任為前提。倘公務員所為之行政處分依法不負賠償責任，則 國家即無代位賠償可言（最高法院96年度台上字第1595號、 93年度台上字第2014號、86年度台上字第977號判決意旨可 資參照）。
2.原告主張工務局所為系爭工務局函文違反相關法令規定云云 ，為工務局所否認，並以前詞置辯。經查，本件就系爭798 號等5筆土地是否屬建築法第11條規定應留設之法定空地一 節，前經訴外人新北市政府稅捐稽徵處（下稱稅捐稽徵處） 函詢工務局，經工務局以系爭工務局函文回覆稱系爭798等 地號土地非屬系爭使照建照申請範圍，分屬現有道路、道路 退縮地或無資料可稽等情，有稅捐稽徵處104年10月30日新 北稅板一字第1043600895號、105年1月29日新北稅法字第10 53016151號函、系爭工務局函文1份在卷可稽（見本院30號 卷㈠第479頁、第475至477頁、第49至51頁），足徵工務局所 為系爭工務局函文係就前開事項函覆稅捐稽徵處之詢問，尚 非逕行函覆原告，該函文自無可能屬對外產生效力之行政處 分，則縱使系爭工務局函文違法，揆諸前揭說明，亦難逕認 國家有代位賠償責任可言。又原告雖曾依建築法第3、11條 等規定，請求工務局更正系爭798號等5筆土地為系爭使照建 照法定空地之處分，或請求將系爭798號等5筆土地列為系爭 使照建照之法定空地等事，前經系爭行政前案認定原告請求 查明系爭798號等5筆土地是否為法定空定，經工務局即主管 機關依當時核發之執照內容，就土地與原核准配置圖說核對 結果是否為法定空地而為之函覆，無非係就申請查明事項， 所為單純事實之敘述及理由之說明，不因該項敘述或說明而 生何法律上之效果，且建築法第11條僅係有關法定空地暨該 空地併同建物分割時應遵守之事項為說明，並未賦予人民得 請求主管機關為一定意思表示之請求權，無足為人民所得據 為請求之依據；又原告未曾合法提起課予義務之訴並經工務 局作成行政處分，故其無直接請求工務局為事實上給付之依 據，復依建築法第3、11條等規定，就建築法之施行地區、 範圍、建築基地的定義、留設法定空地的要件及授權訂定辦 法等為規範，並未賦予人民得請求主管機關將建築執照所列 法定空地以外之其他土地，亦列入建築執照之建築基地範圍 的請求權，亦未賦予人民得請求主管機關移除建築執照所附 相關文書或增加註記的權利，是原告請求將系爭798號等5筆 土地列入系爭使照建照之法定空地，即屬無據等事，有系爭
行政前案裁定、判決各1份附卷可參（見臺北高等行政法院1 06年度訴字第1176號卷㈡第95至101頁、108年度訴更一字第5 5號卷第307至314頁），可見工務局以系爭工務局函文回覆 稅捐稽徵處之詢問，同係依當時核發系爭使照建照之內容， 就土地與原核准配置圖說核對結果是否為法定空地而為之函 覆，無非係就函詢事項所為單純事實敘述及理由說明，不因 此而生何法律上之效果，自難認有侵害原告自由或權利之情 事。又工務局係依系爭使照建照核發內容，就土地與原配置 圖說進行核對，說明系爭798號等5筆土地是否屬系爭使照建 照之法定空地之事，而原告並無權將建築執照所列法定空地 以外其他土地列入建築執照之建築基地範圍，已如前述，而 原告雖認系爭使照建照之相關法律適用及解釋應同其所所述 ，然其僅單純主張，別無提出其他事證可資證明系爭工務局 函文確屬違法不當，亦難逕認系爭工務局函文即屬違法情事 。是原告主張工務局所屬公務員故意為系爭工務局函文，不 法侵害原告依法應有建築基地範圍內法定空地財產權云云， 顯非可採。
3.其次，原告主張倪正沁等5人向原告提起系爭民事前案之民 事訴訟，以系爭工務局函文為依據，而經系爭民事前案判決 原告敗訴確定在案云云。然查，系爭民事前案中，倪正沁等 5人主張原告所有系爭房屋係無權占用系爭798號等5筆土地 ，請求原告拆屋還地，並返還相當於租金之不當得利，而原 告無法舉證證明其確有占有使用系爭798號等5筆土地之合法 權源，遂經系爭民事前案判決原告敗訴在案，則原告之所以 遭倪正沁等5人請求拆除部分系爭房屋、返還土地及相當於 租金之不當得利，係因倪正沁等5人合法行使其等之所有物 返還及排除侵害、不當得利請求權，並經系爭民事前案認定 確定在案，而其中系爭工務局函文僅係作為系爭房屋占有系 爭798號等5筆土地有無合法權源之相關事證，此部分本即應 由原告負擔此部分舉證責任，尚難因原告未能舉證證明系爭 房屋具有占有使用系爭798號等5筆土地之合法權源，即可逕 行認定係因工務局函覆而致原告受有敗訴之結果。況不論系 爭798號等5筆土地是否屬系爭使照建照之法定空地，均僅限 於原告無償自由通行使用，尚不包含原告可得搭建地上物排 他占有使用，亦難認系爭工務局函文與原告在系爭民事前案 受敗訴判決確定乙事間具有相當因果關係。從而，原告依國 家賠償法第2條第2項前段之規定，主張工務局所屬公務員故 意為系爭工務局函文，已不法侵害其財產權，且其間具相當 因果關係，而請求國家賠償云云，顯屬無據，應予駁回。 4.次按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，
係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。 換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求 權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害 者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無 公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得 請求國家賠償；再所謂廢弛職務或怠於執行職務，係以有作 為之義務為前提，且此作為之義務，須為被害人之利益而存 在，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存 在，始足當之。如公務員執行職務專在增進或保護社會公益 ，雖個人因該作為亦獲有反射利益者，因人民對公務員仍不 得請求為該職務之行為，縱公務員怠於執行該職務，人民尚 無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得請求國 家賠償損害（最高法院86年度台上字第1815號、80年度台上 字第605號判決意旨可資參照）。經查，原告另主張工務局 所屬公務員為系爭工務局函文，怠於執行職務，致人民自由 或權利遭受損害者云云。然依建築法第3、11條等規定，未 賦予人民得請求主管機關為一定意思表示之請求權，無足為 人民所得據為請求之依據，且亦未賦予人民得請求主管機關 將建築執照所列法定空地以外之其他土地，列入建築執照之 建築基地範圍的請求權，業如前述，是原告就前開事項既無 公法上請求權可言，其縱使曾請求工務局執行而未獲辦理， 亦難認工務局所屬公務員有怠於執行職務之情，原告逕依國 家賠償法第2條第2項後段請求國家賠償，即屬無據，不應准 許。
5.至原告另聲請向內政部營建署調閱新北市板橋區依都市計畫 法發布開始實施都市計畫、開始實施容積管制之行政命令等 項，然原告所為前開向內政部營建署調閱相關行政命令部分 ，然都市計畫自28年6月8日公布施行多年，相關行政法規甚 多，原告所為聲請難認已具體明確，尚無從據以調查。另原 告並聲請內政部營建署鑑定系爭使照建照係依建築法第11條 認定應有建築基地範圍云云，惟按鑑定為一種調查證據方法 ，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料 （最高法院98年度台上字第1131號判決意旨可資參照），是 原告所為鑑定調查之聲請，非就事實真偽之事項為鑑定，而 係就系爭使照建照有無依法適用或相關法令釋疑事項未說明 ，況此部分涉及行政處分是否違法、不當，自應係由原告向 行政法院另行起訴請求之事，尚無從於本件逕為調查審認， 均附此敘明。
㈡原告依國家賠償法第2條第2項之規定請求城鄉局、溫家豪國 家賠償，有無理由？
1.原告主張城鄉局所屬公務員在系爭城鄉局函文中，未檢附內 政部會同關係機關核定通過之會議記錄及核准文，或以無法 律根據之公文書取代，有違都市計畫法第6條規定云云，為 城鄉局所否認，並以前詞置辯。經查，就系爭房屋之都市計 畫適用日期，前經違章拆除大隊函詢城鄉局，城鄉局遂以系 爭城鄉局函覆稱系爭865地號土地最初係屬44年2月26日追認 公布之「板橋修訂都市計畫（市中心地區）」案，現行計畫 係屬108年10月30日核定實施「變更板橋細部計畫（第二次 通盤檢討）（配合主細拆離）（第二階段）」案之「住宅區 」等語，並檢附系爭計畫書，有違章建築拆除大隊110年8月 27日新北拆勞字第1103266407號函、系爭城鄉局函文各1份 附卷可佐（見本院22號卷㈡第23頁、第25頁），且為兩造所 不爭執，自堪信為真實，是系爭城鄉局函文係回覆違章拆除 大隊之函詢，尚非對外產生直接效力之行政處分，則此何以 違法侵害原告自由或權利，未據原告具體說明，更遑論舉證 以實其說，原告逕依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求 城鄉局國家賠償，難認可採。又原告雖主張系爭房屋依當時 建築法、都市計畫法等相關規定，屬不得核發建築執照之地 區，且系爭城鄉局函文未檢附內政部會同關係機關核准公布 之公文書，或以無根據之公文書取代，已侵害原告自由權云 云，然原告並未說明何以依都市計畫法第6條之規定，城鄉 局所屬公務員所為系爭城鄉局函文，必須檢附系爭計畫書在 案，而都市計畫法第6條僅為都市計畫法於都市計畫範圍內 可得限制妨礙都市計畫使用之規定，並未賦予人民得請求主 管機關為一定意思表示之請求權，更未賦予人民得請求主管 機關就相關文書檢附何種資料之權利，原告逕稱系爭城鄉局 函文有未檢附應附資料或以無根據文書取代，是系爭城鄉局 違反法令云云，難認有據。況原告主張城鄉局所屬公務員明 知上情卻故意未檢附相關資料或以無根據公文書取代云云， 然其未能具體說明此部分應檢附之相關依據為何，自無從具 體說明何以城鄉局所屬公務員明知應檢附而未檢附，更未舉 出任何事證可資證明，原告此部分主張，顯與事實不符。此 外，原告亦未說明其所主張系爭城鄉局函文如何侵害其自由 權，及其間有無相當因果關係等事項，是原告逕依國家賠償 法第2條第2項前段之規定，請求城鄉局國家賠償，為無理由 ，應予駁回。
2.又原告雖主張系爭城鄉局函文須檢附內政部會同關係機關核 准公布之公文書，然城鄉局所屬公務員捨此不為，以無根據 之公文書取代，已侵害原告自由權云云，然原告並未說明其 此部分公法上請求權依據何在，其就此部分既無公法上請求
權可言，自難認城鄉局所屬公務員有怠於執行職務之情，原 告逕依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求城鄉局國家賠 償，同屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項之規定，請求：㈠ 工務局應賠償原告1,600,000元；㈡城鄉局、溫家豪應賠償原 告1,800,000元，均為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 2 月 17 日 民事第五庭 法 官 黃乃瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 111 年 2 月 23 日 書記官 李振臺