臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第541號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許陽 民國00年0月00日生
選任辯護人 宋立民律師
尤柏淳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第42365號），本院判決如下：
主 文
許陽意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1、2所示之大麻均沒收銷燬；扣案如附表編號3、4所示之物均沒收。 事 實
一、許陽（香港居民）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，不得非法栽種、持有，為供己施 用而於民國108年8月間某日，在其位於新北市○○區○○○路00 號10樓1007室之原租屋處，無償收受曾○皓（英文名字：Ben nyTsang）交付大麻種子8顆，竟意圖供製造第二級毒品大麻 之用，自108年9月間某日起，在其上開租屋處，使用附表編 號4所示之工具栽種大麻，並於108年9月間某日起，將栽種 成功之大麻植株之大麻葉摘下放入袋內自然保存，而持有如 附表編號1所示純質淨重20公克以上之大麻葉共4包（起訴書 另認定許陽栽種並製作完成而持有如附表編號2之大麻成品1 包，應不另為不受理之諭知，詳如後述）。嗣經警於109年1 1月17日下午1時5分許，持本院核發之搜索票，在其新北市○ ○區○○路000號6樓B室之租屋處執行搜索，扣得如附表所示之 物，而查知上情。
二、案經新竹市政府警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用被告許陽以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告許陽及 辯護人均同意有證據能力（見本院卷第143頁、第165頁、第 223至224頁），且迄至言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作 成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中坦承不諱（ 見109年度偵字第42365號卷【下稱偵卷】第7至14頁、第23 至28頁、第33至35頁、第91至111頁、第149至153頁、第187 至200頁、第473至477頁、第599至603頁、本院卷第141至14 2頁、第163至164頁、第222至223頁、第224頁），並有被告 持用之手機内通訊軟體對話紀錄擷取畫面14張及種植大麻照 片2張（見偵卷第19至22頁、第29頁、第81頁、第281至284 頁）、刑案現場照片26張（見偵卷第73至80頁、第127至135 頁）、臺灣新北地方檢察署數位採證記錄表暨勘驗報告各2 份（見偵卷第299至307頁、第479至489頁）在卷可佐。又被 告於事實欄所示之時、地為警搜索，並扣得如附表所示之物 ，亦有本院109年聲搜字第1967號搜索票、自願受搜索同意 書各1份、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案物品照片18張（見偵卷第37至57頁、第451至453頁 、第457至463頁）在卷可憑。扣案如附表編號1、2所示之物 ，經送法務部調查局檢驗後，均含第二級毒品大麻成分，合 計淨重157.11公克（驗餘淨重157.03公克，空包裝總重60.0 0公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月23日 調科壹字第10923020160號鑑定書在卷可稽，足認被告之任 意性自白與事實相符，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）按栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻 ，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、
未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行 為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已 出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，惟 所播種之大麻種子尚未出苗者，則應論以栽種未遂（最高 法院110年度台上字第581號判決意旨足資參照）。又按毒 品危害防制條例所規範之製造毒品行為，除將不具毒品成 分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質 之物，予以加工改製成另一新毒品在內，故將劣質毒品加 工提高其純度、將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之 製品、將液態毒品加工成固態、將粉末狀毒品依所需形狀 、顏色、劑量加工成錠劑，均應成立製造毒品罪。因此製 造毒品行為，固包括加工於原含有毒品物質之物，然此加 工行為，應具有與製造等值之不法內涵始足當之；亦即應 有涉及：毒品化學結構之質變、將購入之毒品加以改良而 去除雜質或提高其純度、將粉末加工成錠劑之行為，或製 成新種類之毒品，方屬製造毒品行為(臺灣高等法院107年 度上訴字第332號判決意旨亦可參照)。查被告自曾韋皓處 取得大麻種子8顆，其中1顆業已長成植株，其並將栽種成 功之大麻植株之大麻葉摘下放入袋內自然保存，並無曬乾 、烘乾、風乾、陰乾等使其乾燥之行為，即未有任何人為 加工使之易於施用之行為，參酌上開判決意旨，非製造毒 品行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第 2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、同條例第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持 有大麻種子之低度行為，為其栽種大麻之高度行為所吸收 ，不另論罪（最高法院110年度台上字第581號判決意旨） 。被告一行為觸犯上開2罪名，應從一重之意圖供製造毒 品之用而栽種大麻罪處斷。
（二）刑之減輕
1.按毒品危害防制條例第17條第1項明文：犯同條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查上開規定不適用 於犯同條例第12條之罪，且被告固於警詢及偵查中供出大 麻來源為曾韋皓，然經本院函詢新竹市警察局刑事警察大 隊，關於是否有因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙 節，該單位函覆本院略以：並未發現曾韋皓涉嫌毒品案件 ，此有職務報告1份在卷可佐（見本院卷第61至83頁）， 故無本條規定之適用。
3.又栽種大麻罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金」，而同為栽種大麻之人，其原因
動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造 毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己 施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處 此類犯罪之法定最低本刑，不可謂之不重，是倘依其情狀 處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情 狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被 告於108年8月間取得大麻種子8顆，其中僅1顆長成植株， 栽種期間約3個月，期間較短，又摘下之大麻葉，尚未交 給他人，亦未流進市面，是其栽種大麻之行為尚未造成他 人身心健康之危害，犯罪情節尚屬輕微，難與大規模或跨 國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，且被告甚為年輕 ，尚就學中，一時失慮而誤觸法網，並提出業已繳納111 年度下學期大學學費之郵政劃撥儲金存款收據為憑（見本 院卷第227至233頁），且尚未牟利即遭查獲，犯罪規模非 大，犯後始終坦承犯行，深具悔意，依客觀犯行與主觀惡 性二者加以考量被告犯罪情狀，認依一般社會觀念及通常 法律情感，倘科以最低度刑，猶嫌過重，故依刑法第59條 之規定酌減其刑。
（三）另關於栽種大麻罪，於109年3月20日公布之司法院釋字第 790號解釋文：「…不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年 以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可 憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低 刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負 責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者， 未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內， 對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法 罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關 應自本解釋公布之日起1 年內，依本解釋意旨修正之；逾 期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法 定刑至二分之一」。而法務部迄今尚未依該解釋意旨修正 相關規定（僅於110年3月10日提出修正草案新增「因供自 己施用而犯前項〔栽種大麻〕之罪，且情節輕微者，處1年 以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」 ，送請行政院審查中）。本件被告僅種植1顆成長為植株 ，衡情應僅供自己施用，經依刑法第59條遞減其刑後，其 最低法定刑為有期徒刑2年6月，猶嫌情輕法重，爰依上開 解釋意旨再減輕被告之刑。
（四）爰審酌被告為香港人，在臺灣就學，卻不遵守我國律法， 任意栽種大麻，對我國社會秩序及治安產生危害，所為非 是，惟念其並無犯罪前科，素行尚可，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份可佐，其種植大麻僅1株，種植期間甚短 ，且亦無烤乾、烘乾或曬乾之情形，復無證據證明其有將 大麻轉讓交付予他人，犯罪所生損害尚非嚴重，並衡其大 學三年級之智識程度，犯罪後深感悔悟並認罪，犯後態度 良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）緩刑宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告 前案紀錄表附卷可憑，其犯後已坦承犯行，且經此偵、審 程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認被告宣 告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 之規定，諭知緩刑5年，併依刑法第93條第1項規定，諭知 緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑 罰之成效，惕勵自新。
（六）末以，被告係香港籍，來台就讀大學一情，此有被告提出 之在學證明書可憑（見本院卷第207頁），被告為外國人 ，在我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，然衡酌其 所為栽種大麻犯行，僅種植1株，且亦無烤乾、烘乾或曬 乾之情形，栽種之大麻亦未流入市面，對於我國社會治安 及國人健康之危害尚非甚鉅，且其尚在本國就讀大學，復 提出111年度下學期的繳費證明，顯見其改過向善，認真 求學之意志甚堅，本院因認其於刑之執行完畢或赦免後， 毋庸依刑法第95條規定宣告驅逐出境，附此敘明。三、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之大麻葉4包，經檢驗均含大麻成分 ，均屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定沒收銷燬之，至因鑑驗而耗損之第二級毒品大 麻，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2所示之大麻成品1包（即扣案物編號7） ，雖因該包大麻係被告購得供己施用而持有，應為不受理 諭知（詳如後述），惟按違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑 法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。法院於被告 不成立犯罪而判決無罪等情形，因案件既已繫屬於法院， 對於扣案之違禁物，如經檢察官於起訴書內敘明應依法沒 收者，應認檢察官已聲請沒收，自得依刑法第40條第2項 之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始 由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧
訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37年院解字第4028 號解釋及最高法院83年度台非字第342 號、91年度台非字 第67號判決意旨參照）。再依新修正刑法關於沒收之立法 理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責 為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢察官 起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經 法院認定被告無罪或應不另為公訴不受理之諭知，仍認檢 察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則法院為無罪判決或 不另為公訴不受理之諭知時，非不得另於主文中應檢察官 之請求，就違禁物為沒收之諭知。是扣案如附表編號2所 示之大麻1包，既屬違禁物無訛，且檢察官已於起訴書內 載明聲請沒收該大麻1包之意旨，依上開說明，爰依刑法 第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收銷燬。（三）扣案如附表編號3所示之行動電話、附表編號4所示之物， 均為被告所有，前者為供其與曾韋皓、黃信澤連絡之工具 ，後者為供其栽種大麻所用之工具，業據被告於本院審理 時供陳在卷（見本院卷第223頁），均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定沒收之。至扣案如附表5、6所示之 物，固為被告所有，然係其用來吸食大麻或一般捲菸的工 具（見本院卷第223頁），且無證據證明與被告本件犯行 有關，該些物品亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。（四）被告自承栽種之大麻植株尚未交給他人，亦未因此獲得任 何報酬，查卷內並無證據證明被告因此獲利，爰不予宣告 沒收或追徵其價額。
乙、不另為不受理諭知部分
公訴意旨另認如附表編號2所示之大麻成品1包亦係被告栽種 並製作完成，因認此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語，然該包 大麻成品，被告於警詢、偵查及本院中均供認是在警方查獲 前3、4天在新莊區福營路曾韋皓住處，由曾韋皓將編號7這1 包大麻交給我，因為我先前委託曾韋皓向綽號「柏豪」之成 年男子購得，購入價格約1,800元，購入後有施用等語（見 本院卷第24頁、第95頁、第141至142頁、第163頁、第222頁 ），前後供述均一致，堪信為真，而被告為警查獲並扣得附 表編號2所示之大麻成品前之施用大麻犯行，業經本院以110 年度毒聲字第527號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，被 告經執行觀察、勒戒完畢後，復經臺灣新北地方檢察署檢察 官以110年度毒偵字第1130號為不起訴處分確定，此有本院1 10年度毒聲字第527號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，被告持有此部分大麻之行為為施用大麻行為所吸
收，此部分本應為被告不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分 與持有附表編號1所示大麻葉4包部分有實質上一罪關係，復 與本院上開論罪科刑部分係屬想像競合裁判上一罪關係，本 院爰不另就此部分為不受理之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項、第40條第2項，司法院釋字第790號解釋文，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第4項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條第4項
持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表
編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 沒收與否 1 大麻葉4包 經檢驗均含第二級第24項大麻成分，合計淨重157.11公克（驗餘淨重157.03公克，空包裝總重60.00公克）（法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月23日調科壹字第10923020160號鑑定書） 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。 2 大麻成品1包(即扣案物編號7) 應依刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收銷燬之。 3 行動電話2支（內含0000000000號門號之SIM卡1張） 被告用以與曾韋皓、黃信澤聯絡用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 4 LED生長燈3個、發泡煉石1包、營養劑1瓶、肥料2包、TDS檢測器2組、PH值檢測器1組、打氣機3個 被告用來栽種大麻植株的工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 5 水煙斗1支、電子磅秤1台、研磨器1個、捲菸紙15包 均係被告用來吸食大麻的工具，與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。 6 濾嘴1包 被告用來吸食一般菸所用之工具，與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。