臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1040號
110年度訴字第1435號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林鴻翔
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第32128號）及追加起訴（110年度偵字第43802號）
，本院判決如下：
主 文
林鴻翔犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收，附表編號1、2所示之刑應執行有期徒刑參年。 事 實
一、林鴻翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，竟分 別為下列犯行：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年1 月3日下午5時10分後某時許，在新北市○○區○○街00號，以 新臺幣（下同）2000元之對價，販賣第二級毒品甲基安非 他命（重約0.3至0.5公克）與徐熹清施用。（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年3月22 日凌晨4時45分許，在新北市○○區○○街00號，以2000元之 對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約0.3至0.5 公克）與徐熹清施用，嗣經警於110年8月25日前往新北市 ○○區○○街00號2樓林鴻翔住處搜索，在其住處扣得蘋果廠 牌行動電話1支等物而查獲。
（三）林鴻翔復明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款規定列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項 第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，於110年7月26日下午3時許，在新北 市○○區○○街00號2樓住處內，無償提供第二級毒品甲基安 非他命（重量不詳）與其友人李文聖施用，嗣經警循線查 獲，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
（一）按一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第7條第1
項第1款定有明文，又刑事訴訟法第265條第1項規定：於 第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴。 查本件被告違反藥事法罪行，與台灣新北地方檢察署檢察 官前已提起公訴之110年度偵字第32128號案件，屬一人犯 數罪之相牽連案件案件，該案現由本院審理中，檢察官於 第一審辯論終結前追加起訴，本院自應併予合併審判，合 先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者 ，公訴人、被告林鴻翔及其辯護人均於審判程序表示同意 具有證據能力（本院卷第47頁），本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案 之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當 ，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦 承不諱（見110偵字第32128號偵查卷第159至163頁、110 偵字第43802號偵查卷第263至264頁、本院卷第47、93頁 ），核與證人徐熹清、李文聖於警詢、偵訊時證述之情節 大致相符（見偵查卷第32128號卷第97至104、143至147頁 、偵查卷第43802號卷第187至204頁），並有本院110聲搜 字第1077號搜索票1紙、通訊監察譯文、臺北市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽 （見偵字第32128號卷第87、105至106、89至93頁），足 認被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基 安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重 ，再參以被告與購毒者並非至親好友，且被告向上游購入
毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價 量出售之可能，況本案購毒者亦係以價購之方式取得甲基 安非他命，並非無償取得，被告亦稱賺到量差，賺一點自 己吃，足認被告確有藉販售甲基安非他命謀取一定利益之 情，故其主觀上就前開事實欄一、（一）、（二）所示交 易甲基安非他命部分，確有販賣毒品之營利意圖無訛。（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開各次犯行，均堪 認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之 禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，屬於法條競合， 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一處斷。而 現行藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得 併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得 併科70萬元以下罰金）為重。又以毒品之範圍尚包括影響精 神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理， 毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普 通法關係。是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政 院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓 第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以下之 未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項 、第9條規定加重其刑至二分之一外，均應依藥事法第83 條之規定處罰，最高法院100年度台上字第647號判決可資參 照。而本件受轉讓甲基安非他命之證人李文聖係成年人， 且並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命已達10公克以上 ，自無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條所規定加重其 刑之情形，故應優先適用藥事法處罰，是核被告就事實欄 一、（一）、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（三）所為， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）被告於販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之 行為，為其後販賣行為所吸收，均不另論罪。又被轉讓甲 基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一
罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰， 依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰，此有最高法院82年度 臺上字第4076號判決意旨可資參照。亦即，藥事法未有處 罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓 之高度行為所吸收，應不另論罪。
（三）被告所為上開3次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
（四）被告前因①施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第425 號判決處有期徒刑1年，上訴後，再經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1592號及最高法院以105年度台上字第2555 號駁回上訴而確定；又因②施用毒品案件，經本院以106年 度審訴字第943號判決處有期徒刑10月確定，上開2案經接 續執行，於107年5月9日因縮短刑期假釋付保護管束，於 同年10月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被 告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，符合累犯要件，且本院審酌上開施用毒品案 件與本案犯罪，均為毒品相關類型之犯罪，顯見被告有一 再觸犯同類犯罪之特別惡性及對刑罰反應力較為薄弱之情 狀，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就其本 案所犯各次犯行，均依刑法第47條第1項規定，各加重其 刑（法定刑為無期徒刑部分不加重）。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立 法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事 訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之 路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜， 證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓 勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦 容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的 與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定， 其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責 成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且 於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法 理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法 條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之 減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割 裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則 」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度
台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告林鴻翔就其轉 讓甲基安非他命之事實，於偵查及本院審理時均自白犯行 ，而甲基安非他命除為藥事法第22條第1項第1款規範之禁 藥外，同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第 二級毒品，是被告所為亦屬毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品所規範之事實，揆諸上開說明，仍有毒品 危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑 。
（六）被告就上開2次販賣二級毒品甲基安非他命犯行，及轉讓 禁藥犯行，於偵查及本院審理時皆自白犯行，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並就除法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆依法先加後 減之。
（七）又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高 法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。 經查，被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當 ，應予非難，然考量其販賣第二級毒品對象僅1人、次數 僅2次，且販賣金額非鉅，尚屬零星小額交易，亦未因此 獲有鉅額利潤，是被告所為販賣第二級毒品之犯罪情節與 惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚 有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院 衡諸上情，認就被告本案所為販賣第二級毒品犯行，倘科 以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販 賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕 之（法定刑為無期徒刑部分不加重）。
（八）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指 其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決 意旨參照）。經查，被告雖於警詢期間供稱其毒品來源為 女友山氏麗君向一暱稱「謝耀進」之人購買，然經本院函 詢警方偵查結果，覆稱被告本人並無明確購買毒品行為， 且其女友山氏麗君在警詢時供述未臻明確，為免有挾怨報 復勾串指證之虞，新北市政府警察局刑事警察大隊現仍在 飭屬依據扣案證物數位資料分析溯源查證中，此有該刑事 警察大隊110年11月24日北市警刑大毒緝字第1103015389 號函在卷可稽（見本院卷第55頁），又臺灣新北地方檢察 署亦回函稱未因被告林鴻翔之供述查獲上游，此有臺灣新 北地方檢察署110年12月7日新北檢錫翔110偵32128字第11 00117479號函在卷可憑（本院卷第57頁），是本案尚難認 有因被告供述而查獲其毒品來源之情事，無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減免其刑。
（九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正 當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及 心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、 性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財 、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟 為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，及另為無償轉 讓毒品犯行，均使毒品危害範圍更加擴大，所為確屬不該 ，惟念其犯後尚知坦承犯行，並配合檢警查緝其他毒品犯 罪，態度尚佳，再考量被告販賣毒品之次數、數量、價格 及轉讓毒品之次數，並參酌其各次犯罪之動機、目的、手 段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別 量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號1、2所示之販 賣第二級毒品罪部分，定其應執行之刑如主文所示。三、沒收部分：
（一）被告就事實欄一、（一）、（二）販賣第二級毒品所得價 金，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
（二）被告為警搜索時經警扣得之蘋果廠牌手機1支（IPhone6，
門號0000000000號）為被告所有，供本件販賣第二級毒品 所用之物，自應依法宣告沒收，其餘扣案之物，雖均係被 告所有，然並無證據證明該等扣案物品與本件販賣、轉讓 毒品相關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴及追加起訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日 刑事第五庭 審判長 法 官胡堅勤
法 官賴昱志
法 官王筱維
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 書記官林蔚然
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日【附表】
編號 主文 備註 1 林鴻翔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之蘋果廠牌手機壹支（IPhone6，門號0000000000號）沒收。 即事實欄一、（一）所示犯行 2 林鴻翔販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之蘋果廠牌手機壹支（IPhone6，門號0000000000號）沒收。 即事實欄一、（二）所示犯行 3 林鴻翔轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。 即事實欄一、（三）所示犯行 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。