臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1230號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 舒鈺婷
居屏東縣○○市○○○路00○0號 居新北市○○區○○路000巷0號
指定辯護人 朱健興律師（義務辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第31438、34012、34013號），本院判決如下：
主 文
舒鈺婷販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育貳場次。
扣案之毒品咖啡包貳包（驗餘淨重伍點玖肆零玖公克）、ASUS手機壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）均沒收。
事 實
一、舒鈺婷明知「4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）」為毒品危害防 制條例規定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基 於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國110 年7 月31日 凌晨0 時許，在位於新北巿新莊區新樹路657 巷7 號住處內 ，經由持用之0000000000門號ASUS手機使用社群軟體推特（ 下稱推特），以推特帳號「@x1d3yzUcJ1G9L7a」、暱稱「舒 舒」之名義，在推特貼文中刊登：「聽說這很夯?#音樂課# 裝備支援」、「新北 兩包打底直接插輪，僅剩不多，要的 快私#音樂課#化學課#裝備商」，並在推特貼文中張貼隱喻 販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包照片（下稱毒品咖啡包 ）之廣告訊息。適有警方於同日上午10時48分許，執行網路 巡邏勤務時，發現上開廣告訊息後，即以暱稱「鍾笑新生」 喬裝買家，與舒鈺婷聯繫洽談購買毒品咖啡包，雙方約定以 新臺幣（下同）2,600元之價格交易毒品咖啡包2 包，並相 約於同日下午17時許，在新北巿樹林區博愛街39號（即樹林 夜市水果大王店）前進行交易。嗣舒鈺婷於上開約定時、地 ，進入喬裝為買家之警員王怡雅所駕駛之自用小客車內，舒 鈺婷隨即取出毒品咖啡包2 包（鑑驗後含有第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮（4-MMC）」成分，總淨重6.3923公克，純 質淨重0.2972公克，驗餘淨重5.9409公克）交予王怡雅，王
怡雅並交付價金2,600元予舒鈺婷清點後，隨即表明警員身 分，當場逮捕舒鈺婷，並扣得上開毒品咖啡包2 包及其持用 供聯絡販賣交易毒品使用之ASUS手機1 支（序號0000000000 00000，含0000000000門號SIM 卡1 枚）等物，因而販賣上 開毒品咖啡包未遂。
二、案經桃園巿政府警察局大園分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護 人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定， 認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開物 證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本 院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合 先敘明。
二、訊據被告對於上揭時地刊登販毒廣告訊息，經警方喬裝買家 洽詢約定交易後，販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡 包等為警查獲而未遂之犯罪事實，業於警詢、偵訊及本院審 理時均供認不諱，復有卷附警方蒐證之被告以推特帳號「@x 1d3yzUcJ1G9L7a」，暱稱「舒舒」於推特上刊登之販賣毒品 咖啡包網路廣告訊息、警方佯裝買家與被告之推特、微信洽 談毒品咖啡包買賣交易對話內容等翻拍照片、擷圖、桃園市 政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查 獲交易之毒品咖啡包、現金照片、警員王怡雅110 年7 月31 日職務報告、臺北榮民總醫院對扣案毒品咖啡包之毒品成分 鑑定書、毒品純度鑑定書、扣案之上開毒品咖啡包、行動電 話等物可資佐證，足認被告任意不利於己之自白，與上開事 證彰顯事實相符，應堪採信屬實。另衡諸被告自承以總金額 1 萬元之價格販入毒品咖啡包20包後，再以每包1,300元之 價格賣出，獲利甚多，且其甘冒重罪刑罰風險，販售交易毒
品，足見有從中賺取差價利潤牟利，而有意圖營利販毒之情 無訛。是綜上所述，本件被告上揭販賣含有上開第三級毒品 成分之毒品咖啡包未遂等犯行，事證明確，足堪認定，應予 依法論科。
三、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實 際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意 思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂 罪；苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引 誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不 能認成立販賣毒品罪，而加以處罰（參見最高法院92年度台 上字第4527號判決意旨）。本件被告於警方佯向其示意購買 上開毒品咖啡包之前，原已具有販賣毒品咖啡包牟利之故意 ，並非警方之「陷害教唆」所致，被告其後與喬裝買家之警 方洽定毒品交易，並於交付後，為警查獲，所為自應論以販 賣含有上開第三級毒品之咖啡包未遂犯行。是核被告上開所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品未遂罪。又其販賣前，基於販賣意圖而持有交易之 第三級毒品行為，應為其後販賣行為所吸收，不另論罪，附 此敘明。另公訴意旨雖謂被告本件所為，係犯販賣第三級毒 品既遂罪云云，然依上所述理由，被告上開販賣毒品行為， 係警員喬裝毒品咖啡包買家，於警方監控下誘捕被告，是其 販賣毒品行為已無從完成，應認係屬未遂行為，從而公訴意 旨上開所認被告所為應該當既遂行為云云，容有未洽，惟被 告此部分所犯法條罪名未變更，僅係行為態樣不同，爰無庸 變更起訴法條，併此說明。
四、刑之減輕事由
㈠被告所為，已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡復被告就其上開所犯，於偵查及本院審理時均自白，爰依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。再被告於偵 查中供出毒品咖啡包係自綽號「阿哲」之人處取得，並提供 警察其與綽號「阿哲」之人之Line、微信對話紀錄及微信視 訊擷圖照片，經警循線查獲上游毒販為陳建銘，有桃園巿政 府警察局大園分局110 年12月6 日園警分刑字第1100040505 號函附卷可憑（本院卷第68頁），足見被告確有供出毒品來 源，因而查獲其他正犯之情，爰依修正前毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定，減輕其刑，並就上開減輕等事由，依 法遞減之。
五、爰審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁，
不得任意持有、販賣，竟為販賣毒品牟取不法利益，戕害國 民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售毒 品之手段、方法、數量、所獲不法利益、個人智識程度、生 活狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見 本院卷第11至12頁），審酌其於偵審程序中均坦認犯行，態 度良好，兼衡賣出毒品數量及金額均非鉅，所犯情節尚非重 大，可預期被告經此偵查、審理程序之教訓，日後當知所警 惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年。另本 院為促使其日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告 外，實有再附予被告一定負擔之必要，併予諭知被告應於判 決確定之日起2 年內向公庫支付10萬元，及向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供60小時之義務勞務，且接受法治教育2 場 次，並依同法第93條第1 項第2 款規定，同時諭知被告於緩 刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短 期自由刑執行所肇致之弊端，使期符合本案緩刑目的，以觀 後效。如被告受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩 刑宣告，併予敘明。
六、沒收部分：
㈠被告上開扣案持以交易販賣之毒品咖啡包2 包（總淨重6.392 3公克，純質淨重0.2972公克，驗餘淨重5.9409公克），鑑 驗後檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）成分 ，前開第三級毒品成分為違禁物，所含其他非毒品成分及包 裝袋則與上開毒品成分無法完全析離，且無析離之實益與必 要，皆應整體視為毒品部分；前開扣案毒品咖啡包，為被告 供犯販賣毒品犯罪所用之物併具違禁物之性質，自應優先適 用刑法第38條第1 項違禁物沒收之規定，爰均依刑法第38條 第1 項規定，併予宣告沒收。
㈡又其扣案之ASUS手機1 支（序號000000000000000 ，含00000 00000門號SIM卡1 枚），係其供犯本件販賣毒品聯繫使用之 物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，亦予宣告沒收。
㈢至於扣案之交易現金2,600元，雖可資為證明被告上開販賣毒 品犯行之證據，且交易現金2,600元亦曾經由被告取得，惟 係警方誘捕被告佯與被告交易而交付，其後被告亦經警方逮
捕犯行未遂而查扣該交易現金並發還予警員，有贓物認領保 管單，附卷可憑，被告並無實際取得該不法交易所得，故尚 難認屬被告犯罪所得而沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁偵查起訴，由檢察官陳漢章到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭 全 曄
法 官 劉 思 吟
法 官 白 承 育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宥 伶
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前之毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百5 十萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。