臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1226號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 雷至誠
選任辯護人 施習盛律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第36049號），本院判決如下：
主 文
雷至誠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之三星廠牌白色行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、雷至誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年3月30日凌晨1時 許，在新北市○○區○○路0段00巷0弄00號5樓住處，以新臺幣 （下同）2萬2,000元之價格販賣半兩甲基安非他命予江承紘 （歿）。嗣於110年9月8日晚間10時許，為警持臺灣新北地 方檢察署檢察官核發之拘票至上址拘提，經其同意搜索後， 扣得海洛因10包、安非他命5包、電子磅秤1臺、分裝杓1支 、安非他命吸食器2個、注射針筒4支、止血袋1條、現金8,0 00元及其用以聯繫販賣上開毒品交易事宜之三星廠牌白色行 動電話（IMEI：000000000000000）1支，而查獲上情。二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、被告雷至誠及其辯護人就本判決所引用被告
以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程 序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無 不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據 能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程 序、審理時均坦承不諱（見偵卷第5-20、163-165頁、本院 卷第90、113頁），核與證人江承紘於警詢時之證述、證人 李銘崇於警詢及偵訊時之證述相符（見偵卷第24-27、30-35 、173-175頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、台灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月24日毒 品證物鑑定分析報告、法務部調查局濫用藥物實驗室110年1 0月12日調科壹字第11023011880號鑑定書、新北市政府警察 局土城分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單 、監視錄影畫面擷圖、江承紘為查獲時之現場暨其扣案物照 片、本案扣案物暨搜索照片、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照 片在卷可佐（見偵卷第37-43、49、51-71、79-81、89-90、 103-105、111-128、181頁）。又按政府查緝販賣毒品犯行 無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣 毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查 緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利 得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經 被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明 。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品 交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、
重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交 易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販 賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為 係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反 失情理之平。查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款之第二級毒品，販賣該等毒品為我國檢警機關嚴 予取締之重罪，而江承紘與被告並非至親，倘非有利可圖， 衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為本案 販賣第二級毒品犯行。況且，被告業於警詢及本院準備程序 時均供稱其販賣本案毒品甲基安非他命予江承紘之利潤為2, 000元、有賺取施用毒品的量等語（見偵卷第19、165頁、本 院卷第90頁），足認被告係意圖營利而為如附表所示販賣第 二級毒品犯行。綜上所述，堪認被告前揭任意性自白均與事 實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為 係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以107年度審訴字第795號判處 有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經本院以107年度 審訴字第1202號判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以107 年度上訴第3423號駁回上訴而確定。上開案件，經本院以10 8年度聲字第226號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，被告於 109年5月8日假釋出監，於109年8月2日縮刑期滿假釋未經撤 銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參。是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前 案為施用毒品犯行，其當知毒害，竟不知警惕，反進而為本 案販賣第二級毒品犯行，散播毒害，顯見其並未因之前科刑 及執行記取教訓，其對刑罰之反應力薄弱，又本院就本案業 依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其 刑（詳後述），已無最低刑度為10年以上之限制，不致生被 告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比 例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條 第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
㈢被告本案販賣第二級毒品犯行為警查獲後，於警詢、偵訊 、本院準備及審理程序時均自白其犯行，業如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又按法院於 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀， 尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。 而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條 所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不 能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手 段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度 、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於 被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯 罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合 刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違 反「禁止重複評價原則」。又依毒品危害防制條例規定，販 賣第二級毒品罪之為10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元 以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦 非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸 毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為 ，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行 之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形， 倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以 考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。查被告所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取 ，惟衡酌被告本案販賣第二級毒品犯行之次數1次，且依其 供稱其前揭所販賣之第二級毒品甲基安非他命利潤為2,000 元，是本案被告所為販賣毒品所造成之危害社會程度，終究 與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨 額利潤之犯行惡性顯然有別，又衡酌被告犯後於警詢、偵訊 及本院準備程序、審理時均坦承犯行，正視己錯，而毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為10 年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金之重刑，縱 處以最低刑度，相較其前開犯罪情節及其惡性，有所犯情輕 法重之處，爰就被告所犯前揭犯行，依刑法第59條規定，減 輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制 之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害， 進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營
利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚 屬可議，惟念及被告犯後即坦承犯行，兼衡本案被告販賣毒 品之數量及犯罪之動機、目的、手段、情節與犯後態度，暨 其於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本 院卷第114頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 儆。
三、沒收部分
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條 第1 項明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38條之2 第2 項定有明文。 ㈡查扣案之三星廠牌白色行動電話（IMEI：000000000000000） 1支，係被告用以聯繫販賣毒品交易事宜所用，扣案之電子 磅秤1臺、分裝杓1支則係被告分裝販賣之毒品所用，均據被 告於警詢時供述在卷（見偵卷第15-16頁），均依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告為本案販賣第 二級毒品之未扣案犯罪所得2萬2,000元，如宣告沒收或追徵 ，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之 必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收， 並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。另被告販賣予江承紘之白色透明晶體2 包（驗餘淨重共計17.168公克，另案為警查扣），檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司毒品原物鑑定實驗室110年5月24日毒品證物鑑定分析 報告在卷可查（見偵卷第89-90頁），固為被告販賣予江承 紘之第二級毒品，然該等毒品為警以江承紘涉犯施用第二級 毒品、持有第二級毒品犯行案件所查扣，且業經臺灣新北地 方檢察署檢察官另案向本院聲請沒收，有臺灣新北地方檢察 署檢察官110年度毒偵字第2979號不起訴處分書、110年度聲 沒字第583號聲請書可查，爰不予宣告沒收銷燬。又被告本 案為警扣的之海洛因10包、安非他命5包固係屬查獲之第一 級、第二級毒品（見偵卷第79-81、181頁），然該等毒品係
被告施用第一級毒品、第二級毒品後所剩餘，業據被告於偵 訊時供述在卷（見偵卷第161頁），而被告所涉施用第一級 毒品、第二級毒品犯行業經臺灣新北地方檢察署檢察官另案 偵辦，有臺灣新北地方檢察署點名單在卷可查（見偵卷第15 9頁），慮及該等毒品有證明另案犯行所需之可能，爰不予 此宣告沒收銷燬。至於扣案之注射針筒4支、止血帶1條、安 非他命吸食器2個及現金8,000元，無證據證明與本案販賣第 二級毒品犯行相關，亦爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳亭君偵查起訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林米慧
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。