臺灣新北地方法院刑事判決
110年度簡上字第453號
上 訴 人
即 被 告 陳家政
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國110年8月17日
110年度簡字第3051號第一審刑事判決（聲請簡易判決處刑案號
：110年度偵字第21557號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳家政基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民 國110年5月10日1時45分前之同日不久時許，將新北市○○區○ ○路000巷00弄0號房屋作為賭博場所，供前來之不特定賭客 使用在場之骰子及碗公為賭具，以俗稱「十八仔」之方式賭 博財物，其賭博方式為賭客骰5顆骰子，輪流擲骰比點數大 小分勝負，點數最大者為勝者，勝者向輸者收取新臺幣（下 同）100元至200元，另支付同等金額之抽頭金與陳家政，遇 有5顆骰子或4顆骰子同點數，則金額加倍，以此方式聚眾賭 博財物並營利。嗣於110年5月10日1時45分許，經警持搜索 票在上址當場查獲賭客高有成、郭婉婷、宋國雄、林浿鈴、 楊澎豪，以及其他在場人吳憲彰、羅祈夢、陳采潔、黃韋銘 、陳明仁、邱子欽、陳東德等人，並扣得當場賭博之器具骰 子27顆、碗公1個，以及在場之監視器4臺、監視器主機1臺 、點鈔機1臺、中花骰子1顆等物，與抽頭金1,900元及賭資 共13萬2,100元（賭客及賭資部分，另由報告機關依社會秩 序維護法裁處）。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：
本判決下列所引用上訴人即被告（下稱被告）陳家政以外之 人於審判外之陳述，被告於本院準備程序及至言詞辯論終結 前均未以口頭或書面方式聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定
，均有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據， 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳家政固坦承其有於前揭時、地在場賭博，惟矢口 否認有何意圖營利提供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱 ：我不是賭場老闆，一開始是吳憲彰打電話跟我說他有朋友 想要賭博，叫我去陪他們玩一下，我說我沒錢，他就說他先 借我錢，所以我就去案發處所即陳玉峰的家那裡等吳憲彰， 我去的時候那裡還沒開始賭博，是後來吳憲彰和他朋友來後 才開始賭，吳憲彰就拿6,000元給我叫我陪他朋友玩，賭沒2 0分鐘警察就來了，那時大家有說好在桌上撿1,000多元，是 要用來買飲料和吃的，沒有藉抽頭營利。案發處所不是我提 供用來做賭場用的，只是剛好吳憲彰約我我才去的云云。經 查：
㈠案發處所確有供不特定之人前往聚眾賭博財物： 案發時有在場賭博之人，除被告以外，另有高有成、郭婉婷 、宋國雄、林浿鈴、楊澎豪等人亦在場賭博，業據證人高有 成、郭婉婷、楊澎豪於警詢及本院審理中，以及證人林浿鈴 於警詢時證述在卷（見偵卷第11頁反面至第12頁反面、第19 頁反面至第20頁反面、第26頁反面至第27頁反面、第42頁至 同頁反面、本院卷第211頁至第232頁），且其他在場之證人 吳憲彰於警詢及本院審理中，證人陳東德於警詢及本院審理 中，以及證人陳采潔、黃韋銘、陳明仁、邱子欽於警詢中亦 證稱知悉他人有在場賭博等情（見偵卷第22頁反面至第23頁 反面、第34頁至同頁反面、第38頁至同頁反面、第45頁至同 頁反面、第48頁反面至第49頁、第51頁反面至第52頁、本院 卷第284頁至第304頁），復被告於警詢及偵訊中亦分別自承 有在場賭博，但不知道賭客的名字，是第一次與他們玩，該 處是任何人都可以進去等語（見偵卷第8頁、第94頁至第同 頁反面），現場亦有扣到抽頭金與賭客賭資及骰子、碗公等 賭具，有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份及現場照片在卷可證（見偵卷第56頁至第58 頁、第76頁），堪認案發處所於為警查獲前不久至為警查獲 時許，確有供不特定人可前往該處賭博財物。
㈡被告有抽頭以營利之事實：
⒈被告雖辯稱當時並沒有約定抽頭金以營利，是其與在場有 賭博之人大家講好用賭博抽取的錢讓大家買些吃的喝的云 云。然在場親身參與之賭客即證人高有成、郭婉婷、楊澎 豪於本院審理中就其等賭博情況，⑴證人高有成係證稱：
我當天是第一次去案發處所，是宋國雄找我去那裡賭博， 是用擲骰子的方式玩，抽頭規則就像是我警詢講的那樣， 每底200元，大小依序是5梅、鐵支與葫蘆，如果擲中5梅 ，贏家要給老闆400元，如果擲中鐵支，就要給200元。我 不知道現場的老闆是誰，但當時就是被告跟我們玩，如果 我們贏的話，他就會抽一點起來固定放在桌子旁邊，我不 知道他收取這些抽取金額的用途。在去的時候，人家就會 說是要賭多少「底」，宋國雄有說這裡是賭200元的，所 以去到現場賭時就很自然沒有講什麼，就知道要抽頭多少 錢，贏的時候自己就會拿錢出來，被告就會拿去旁邊放等 語（見本院卷第214頁至第217頁）；⑵證人郭婉婷於本院 審理中證稱：我是宋國雄找我去賭博的，現場其他人我都 不認識。一開始是宋國雄在賭，我在旁邊看，後來我才加 入，我才坐下賭博多久，警察就來了，當時他們在賭博時 ，贏的話會把抽的錢放到旁邊去，但我不知道是誰在收那 些抽的錢，因為還沒玩到最後時候。現場有在賭的人就會 說今天玩多大的、玩多少錢等語（見本院卷第218頁至第2 23頁）；⑶證人楊澎豪於本院審理中證稱：我本來是在吳 憲彰家裡要幫吳憲彰刺青，後來吳憲彰就和被告聯絡，說 要去被告的地方刺青，後來我就跟吳憲彰去到案發處所， 當時一開始還沒有人在賭，後來我們有玩一下下，我贏了 6,000元，我有拿抽頭金放在桶子裡，贏的人會把錢放在 桶子或放在旁邊，但我不知道那些錢被誰拿走，因為警察 就來衝了。當時有4個人在玩，就很自然地4個人講好我們 就玩200元的。我沒有看到被告有拿走賭博抽取的錢，但 一般來說都是賭場即提供該場所的人會拿去。因為一開始 是吳憲彰說要去被告那裡，所以我才知道案發是被告的場 所等語（見本院卷第225頁至第231頁），是參以證人高有 成、郭婉婷、楊澎豪之前揭證詞，均可證明現場賭博時， 贏家確實需提出抽頭金，但並未有被告所辯該抽頭金係在 場賭博之人大家約好說賭博中所抽取的錢僅限於供現場之 人吃、喝所用云云，是該抽頭金顯係歸莊家或現場主持賭 博之人所有，被告上開所辯，即屬無據。又證人高有成於 前揭本院審理中已明確證述現場賭博之抽頭金是由被告所 收取，業如前述，核與證人林浿鈴於警詢中證稱賭博抽頭 的錢是交給被告等語相符（見偵卷第12頁反面），且上開 到場參與賭博之人中，除被告以外，顯皆為偶然到場之賭 客，其中與案發處所有所關聯及有可能收取該抽頭金額之 人僅有被告，則被告既為收取賭博中抽頭金額之人，又未 能舉證有其所辯僅係供現場之人購買吃喝所用之特別約定
，所抽頭之金額顯任被告自行處分，是被告確有從中獲利 之意圖，實堪認定。
⒉另證人吳憲彰於本院審理中證稱：案發當天，我原本與刺 青師在我家，後來想說案發處所比較大，想去該處所刺青 ，我就打電話給被告說要去阿峰那裡，被告說他在阿峰那 裡，我就跟刺青師過去，後來打電話請被告幫我開門。我 去到現場刺青後，我朋友本來是要去那裡聊天，他們幾個 和被告就臨時起意要賭。因為我的刺青師也有去賭，他進 去賭幾分鐘後才出來幫我刺青，所以我有進去看，他們當 時有說看大家抽多少錢，等一下要買涼的、買東西吃，他 們之間就有拿500元要人家去買，之後我就去刺青了，但 我沒看到是誰拿錢出來，誰去買東西等語（見本院卷第29 3頁至第304頁），而固證稱其有親耳聽聞在場賭博之賭客 於賭博時有與被告約定，賭博抽取的錢只是要拿來購買吃 喝所用云云，然此除與證人吳憲彰之刺青師楊澎豪前揭於 本院審理中之證述不符外，亦與證人吳憲彰自己先前於警 詢中證稱其不知道該賭場如何抽頭，只知道裡面有在賭博 ，不知道詳細的賭博情形等語有所矛盾（見偵卷第23頁至 第同頁反面），且其所述之當時現場賭博之人所約定及拿 出500元金額，亦與本案為警查獲時，乃於現場查扣1,900 元之抽頭金額顯然有異，是證人吳憲彰此部分有關賭博抽 取金額之約定，並無其他證據可資佐證，已難採信，復證 人吳憲彰顯為被告友人，且依被告辯解內容，被告顯係因 吳憲彰之故才會至案發處所賭博，是被告與證人吳憲彰之 間除有相當之情誼外，其等利害關係亦甚為緊密，是證人 吳憲彰就此部分之證述，可信性亦低，不足採為有利於被 告之證據。
㈢案發處所為被告所提供之事實：
⒈又依證人吳憲彰、宋國雄、陳明仁於警詢之證詞，其等均 證稱是被告幫其開門讓其進入等語（見偵卷第23頁反面、 第30頁反面、第45頁反面）；證人陳東德於警詢中更證稱 ：案發處所為被告跟陳玉峰租的，他最近幾個月起有在案 發處所經營賭場。現場沒有人把風，誰有空誰開門。當天 我會去案發處所，是因為我幫陳玉峰及林浿鈴拿車子去修 理，修理完要將車子開回去還給他們。案發處所是一個大 家一起吸毒的據點，被告又順便用賭場等語（見偵卷第52 頁至同頁反面）；另依被告於警詢中供稱：我當時很常去 案發處所，因為該處那2間房子要賣掉的事，都是我出面 處理的，我自己有鑰匙，我都是自己進入該處所的等語（ 見偵卷第8頁反面）；及於偵訊中供稱：因為我在處理案
發處所的買賣，剛好吳憲彰打電話給我，問我在不在那邊 ，我說在，之後吳憲彰就約他朋友一起來，本來吳憲彰是 說要來這邊刺青，但吳憲彰一來就開始跟他朋友先賭，叫 我也下去賭等語（見偵卷第94頁反面），並參以證人楊澎 豪前揭證稱其有聽聞吳憲彰打電話聯絡被告說要去被告那 裡刺青等語，綜上，足見被告因處理案發處所之買賣，平 日即常前往案發處所，亦握有案發處所之鑰匙，證人吳憲 彰欲前往案發處所，第一時間所連絡之人亦非實際屋主陳 玉峰，而係被告，且被告亦在場開門，足見被告於當時為 實際可管領案發處所之人，吳憲彰欲前往案發處所，才會 先行聯絡被告。則被告經與吳憲彰連絡後，既同意讓與吳 憲彰同行之友人及其後到場之不特定人至該處賭博財物， 當已構成供給賭博場所之行為，此不因其是否為案發處所 之登記名義人或是否僅係臨時起意而提供而有所差別。被 告於本院審理中改供稱其無查獲處所之鑰匙云云（見本院 卷第309頁），與其先前供述矛盾，難認可採。 ⒉證人陳東德於本院審理中雖證稱：案發處所屋主為陳玉峰 ，我知道他有把房子租給別人賭博，但後來沒有租了，我 不知道之前承租人是誰，案發當時該處所已經沒有出租了 ，我警詢會說是承租人是被告是因為我查獲當天被警察噴 辣椒水，頭腦不清楚，筆錄是怎麼做的都不知道等語（見 本院卷第284頁至第291頁），而改口否認曾與警詢中指證 被告為承租案發處所經營賭場等情，然證人陳東德於本院 審理中就其案發當天是因幫屋主陳玉峰開車去修理，修好 了要還車才去案發處所等情（見本院卷第284頁），與其 於前揭警詢證述之前往案發處所緣由一致，足見其於警詢 中所述確有所本，並非如其於本院審理中所辯稱係因被噴 辣椒水，頭腦不清楚，其不清楚警詢所述內容云云，且該 次警詢調查筆錄乃經證人陳東德於受詢問後自行核對筆錄 無訛始於筆錄上簽名，足可確認筆錄之記載無訛，再審酌 證人陳東德稱其與被告相識，被告為住其隔壁村莊，可見 其與被告間有相當之鄰里情誼，是其前揭於本院審理中改 口證詞部分，已不排除係維護被告之詞，可信性亦低，不 足採為有利於被告之證據。
㈣綜上，本案事證明確，被告意圖營利提供賭博場所及聚眾賭 博之犯行明確，洵堪認定，其所辯均不足採信，應依法論科 。
二、駁回上訴及撤銷改判之理由
㈠駁回上訴部分：
⒈核被告所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所
罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告以一提供賭博場 所聚眾賭博之行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭 博罪處斷。原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第268條 、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施 行法第1條之1第1項之規定，並爰以行為人之責任為基礎 ，審酌被告不思以正途賺取財物，為牟不法利益而提供賭 博場所、聚眾賭博，助長投機僥倖風氣，危害社會善良風 俗，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、期間，智識程度 為國中畢業（依個人戶籍資料所載），自陳家庭經濟狀況 為小康、業商，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處 有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準，經核其認 事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
⒉另被告上訴執前詞否認犯罪，然其所辯均非可採，業經指 駁如前。從而，被告上訴主張其未犯本案犯行云云，指摘 原判決不當，求予撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回 。
㈡撤銷改判（沒收）部分：
⒈扣案之抽頭金1,900元為被告因本案犯行之犯罪所得，業經 本院認定如前，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收。
⒉扣案之骰子27顆、碗公1個，依新北市政府警察局三峽分局 扣押物品目錄表之記載，固為當場賭博時查獲之賭具，惟 本案被告並非構成刑法第266條第1項之賭博罪，故上開賭 具尚無從依修正後之刑法第266條第4項規定，不問屬於犯 罪行為人與否均宣告沒收，僅得作為供被告為本案犯行所 用之物，然被告始終否認扣案之骰子27顆、碗公1個為其 所有，又無其他明確佐證此部分物品為被告所有，即與刑 法第38條第2項前段沒收規定要件不合，尚難依法宣告沒 收。
⒊另扣案之中花骰子1顆、點鈔機、監視器、監視器主機，其 中扣案之中花骰子1顆，依上開扣押物品目錄表之記載， 並非當場賭博時所查獲之賭具，無從認定被告於為本案犯 行時有使用該中花骰子1顆供作為本案犯行所用物品或預 備為本案犯行所用之物，而其餘之點鈔機、監視器及監視 器主機雖係在案發處所所查獲，但卷內並無相關事證證明 被告有使用此部分扣案物品作為本案賭博犯行所用之物或 與被告本案犯行相關，復被告於本院準備程序中否認此節 扣案物品為其所有，亦難依刑法第38條第2項規定宣告沒 收，原判決認此部分扣案物品應依該條項規定宣告沒收，
尚有未洽。被告上訴意旨固未指摘及此，惟原判決諭知沒 收部分既有未當，本院自應一併審究，且此部分並不影響 本案犯罪事實之認定或罪刑之宣告，爰與罪刑分開處理， 僅單獨撤銷改判原判決關於沒收之部分，並就此部分不為 沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段，判決如主文。
案經檢察官林郁璇偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官劉家瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。