臺灣新北地方法院刑事判決
110年度原訴字第42號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李汶鑫
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第44978號），本院判決如下：
主 文
李汶鑫犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案第二級毒品甲基安非他命拾壹包（含包裝袋拾壹只，毛重共計拾柒點玖壹公克）沒收銷燬之；扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）、蘋果廠牌iPhone 12 Pro行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及磅秤壹台，均沒收之。
事 實
一、李汶鑫知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年11 月1日至同年月24日下午5時29分間某時，使用OPPO廠牌行動 電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路， 在交友軟體「GRINDR」中使用暱稱「可幫、敲聊懂？」之帳 號，向不特定人暗示可從事毒品交易，嗣經警方執行網路巡 邏發現上情後，於109年11月24日下午5時29分許，喬裝買家 透過「GRINDR」與李汶鑫聯繫交易毒品事宜，雙方議定以新 臺幣（下同）6,000元之價格販賣甲基安非他命2公克，李汶 鑫再持蘋果廠牌iPhone 12 Pro行動電話1支（含門號000000 0000號SIM卡1張），透過通訊軟體「WeChat」告知員警前往 新北市○○區○○路0號12樓虹都商旅1201號房進行交易，員警 於同日晚間7時28分許抵達約定地點後，李汶鑫即將甲基安 非他命2包交付予員警，旋為警當場查獲，並扣得甲基安非 他命11包（毛重共計17.91公克）、OPPO廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）、蘋果廠牌iPhone 12 Pro 行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及磅秤1台， 而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告李汶鑫及其辯護人就 本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不 予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲 明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其 他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能 力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見109年度偵字第44978號卷【下稱偵卷】 第8至14、60至61頁；本院110年度原訴字第42號卷【下稱本 院卷】第128、178頁），並有新北市政府警察局新莊分局福 營派出所（下稱福營派出所）員警職務報告、新北市政府警 察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、福營派出所 查緝李汶鑫販賣安非他命現場交易譯文各1份、交友軟體「G RINDR」使用者暱稱及對話紀錄擷圖9幀、通訊軟體「WeChat 」使用者暱稱及對話紀錄擷圖14幀、蒐證照片18幀在卷可按 （見偵卷第17至21頁、第32頁至該頁背面、第39至54頁背面 ），及白色透明結晶11包扣案足資佐證。又扣案白色透明結 晶11包經抽樣鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分 ，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年2月1日、110 年2月19日毒品證物鑑定分析報告各1紙存卷可參（見偵卷第 88頁至該頁背面），足徵被告上開任意性自白與事實相符， 可資採為認定事實之依據。
三、起訴書就被告著手於販賣第二級毒品犯行時間部分記載為「 109年11月24日下午5時29分前某時」，然參酌被告於警詢中 自陳：我是在今（109）年11月初才開始販賣毒品等語（見 偵卷第11頁背面），應認被告本案著手販賣第二級毒品之時 間，係在109年11月1日至同年月24日下午5時29分間某時， 公訴意旨就此部分應予補充。
四、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝 之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風
險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販 賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得 不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒 者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入 大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而， 除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利 本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件 被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機 關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應 不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與他人 ，而以本案為有償交易，且被告與員警無任何特殊親誼關係 ，倘無營利意圖，實無為員警奔走從事風險行為之可能，被 告確有從本案交易中牟得利益之營利意圖，應可認定。綜上 所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。五、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判 決意旨參照）。經查，本案係由被告於交友軟體「GRINDR」 中使用暱稱「可幫、敲聊懂？」之帳號，向不特定人暗示可 從事毒品交易之意（見偵卷第11頁），並進一步與佯裝毒品 買家之員警議定毒品交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第 二級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯 行，惟因員警原即無與被告進行毒品交易之真意，雙方實際 上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告所為應僅成 立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第 二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院） 以106年度桃原簡字第253號判決判處有期徒刑3月確定；再 因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以 107年度原簡字第3號判決判處有期徒刑4月確定；另因竊盜 案件，經臺北地院以107年度審原易字第80號判決判處有期 徒刑4月確定，上揭罪刑，嗣經臺北地院以108年度聲字第49 1號裁定定應執行有期徒刑8月確定（下稱甲案）。復因施用 毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以107年 度中原簡字第41號判決判處有期徒刑3月確定；及以107年度 中原簡字第46號判決判處有期徒刑5月確定；復因侵占案件 ，經桃園地院以107年度審原易字第239號判決判處有期徒刑 7月確定，上開罪刑，嗣經桃園地院以108年聲字第1659號裁 定定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙案），甲、乙二案接 續執行後，於108年11月14日縮短刑期假釋出監，並於109年 1月8日假釋期滿，未經撤銷，視為已執行完畢等情，有被告 之臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第183 至204頁），被告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由 之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本 案被告之犯罪情節，並無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁 量不予加重最低本刑之餘地，附此敘明。
⒉被告本案犯行已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，然 因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為， 故其所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊被告於偵查及本院審理中，就關乎構成要件之主要部分自白 犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒋按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢、偵查中稱本案 販賣之甲基安非他命來源「陳○○」（真實姓名詳卷），業已 經警查緝到案，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中等情
，有新北市政府警察局新莊分局110年10月6日新北警莊刑字 第1104045388號函、臺灣桃園地方檢察署110年12月1日桃檢 維生110偵19325字第1109127656號函各1份存卷可參（見本 院卷第137、157頁），足認被告確有供出毒品來源並因而查 獲之情，爰依上開規定予以減輕其刑。
⒌被告本案犯行分別有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加 後減並遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告透過交友軟體刊登販賣 第二級毒品之訊息，助長毒品流通及施用毒品惡習，造成人 民成癮及生命健康受損之風險，實非可取；另斟酌本件未生 賣出毒品之結果即遭查獲，且被告於偵查及審判中均坦承犯 行，犯後態度尚非惡劣；另斟酌其犯罪動機、目的、手段、 販賣毒品之次數、欲販賣之價量等犯罪情節、自陳學歷為高 中肄業、從事美髮業、已婚、無需扶養之人之智識程度、經 濟及家庭生活狀況（見本院卷第179頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
六、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之白色透明晶 體11包經鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，業 如前述，且該等甲基安非他命確為被告本件犯行著手販賣所 用及所餘之第二級毒品，亦據被告自陳在卷（見本院卷第12 8頁），自應依前開規定予以宣告沒收銷燬之；又盛裝上開 甲基安非他命之包裝袋11只，表面均殘留有微量之甲基安非 他命難以析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品之 一部，亦予宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分，因已滅失， 自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡又按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000 000000號SIM卡1張）、蘋果廠牌iPhone12Pro行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告本件聯絡販賣毒 品交易事宜所用之物，扣案磅秤1台則係被告本案販賣毒品 犯行秤重使用等節，業據其供承在卷（見本院卷第128頁） ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官宋有容到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳勳 中 華 民 國 111 年 2 月 10 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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