臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1234號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高正祥
指定辯護人 王友正律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第20541號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾月。扣案之含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包貳包（合計驗餘淨重拾伍點參參肆捌公克）沒收銷燬，扣案之廠牌OPPO行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。 事 實
一、乙○○明知甲氧基甲基安非他命（MMA）係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟 基於意圖營利販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命之犯意， 以其所有之廠牌OPPO、門號0000000000號行動電話1支作為 聯絡工具，於民國109年5月14日6時許、16時2分許，在通訊 軟體微信「新地代TM聊天音樂1版」群組內，以暱稱「翔」 先後留言「淡水金（惡魔貼圖）私訊」、「淡水off衣服 私 訊」等文字、圖案，暗示可與不特定買家洽談販售毒品咖啡 包事宜，適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）中 港派出所警員因執行網路巡查而發現，遂於109年5月16日18 時59分許以微信暱稱「劭。」喬裝買家與乙○○聯繫，談妥以 新臺幣（下同）1,200元之對價向乙○○購買含有上開第二級 毒品成分之咖啡包2包，並約定在新北市○○區○○路0段000號 前進行交易。嗣乙○○攜帶含有上開第二級毒品成分之咖啡包 2包（外包裝均為過濾膜示意圖圖案OFF字樣，雙邊有黑白條 紋之黑色包裝袋，合計驗前淨重15.6072公克，驗餘淨重15. 3348公克），於109年5月16日21時30分許到達上開約定地點 與警員碰面後，自外套口袋取出上開毒品咖啡包2包交給警 員並收取價金1,200元，警員隨即表明身分，當場逮捕乙○○ ，並扣得上開毒品咖啡包2包及行動電話1支（含門號000000 0000號SIM卡1枚），乙○○販賣第二級毒品之犯行因而未遂（ 買賣價金1,200元已當場交還警員）。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料 之證據能力，公訴人、被告乙○○及辯護人均於本院審理時表 示同意有證據能力（見本院卷第229頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判 斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形 ，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均 有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱， 核與證人即查獲本案之警員黃督鈞於偵訊時證述之情節相符 ，並有上開含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡 包2包（外包裝均為過濾膜示意圖圖案OFF字樣，雙邊有黑白 條紋之黑色包裝袋，合計驗前淨重15.6072公克，驗餘淨重1 5.3348公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）扣案及證人黃督鈞職務報告、新莊分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、電磁紀錄勘察採證同意書、微信群組訊息 擷圖及對話紀錄擷圖、查獲現場照片及扣案物照片、車輛詳 細資料報表（車號000-0000號普通重型機車）、臺北榮民總 醫院毒品成分鑑定書各1份附卷可稽。又本件被告於偵訊時 自承係以700元購入本案2包毒品咖啡包，再以1,200元賣給 喬裝買家之警員（其中100元為外送毒品到指定地點之車馬 費），顯見被告可從中賺取差價，其有營利之意圖甚明。是 以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其販賣第二級 毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例
等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年 5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照）。 ⒉關於毒品危害防制條例第4條第2項部分：
本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月 15日修正公布，自同年7月15日開始施行，修正前該條項規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正 後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金 。」。經比較修正前、後之規定，可知修正後販賣第二級毒 品罪之刑度提高，自以修正前之規定較有利於被告。 ⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項部分： 毒品危害防制條例第17條第2項亦於同上日期修正公布及施 行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為：「犯第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第 17條第2項限縮減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均自白 者方得減輕其刑，並未較有利於被告。
⒋綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之毒品危害防制 條例規定並未對被告更為有利，是依刑法第2條第1項前段規 定，被告本件犯行即應適用行為時之法律（修正前毒品危害 防制條例）以論處。
㈡所犯罪名：
查被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微 信群組內）留言對外出售上開含有第二級毒品成分之咖啡包 ，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易地點，已 著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以 執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故未完成本件 毒品交易，然被告主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客 觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第二級毒品 之未遂犯。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告本件意圖 營利而著手販賣第二級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此與 其販賣第二級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第二 級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第二級毒品部分， 不另論罪。
㈢刑之減輕：
⒈本件被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未
遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告就上開 販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪， 自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。另被告為警查獲後，供出本件毒品來源為案外人黃○森（9 2年2月生，本案發生時為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓 名年籍詳卷），警方因而查獲黃○森，且黃○森轉讓上開第二 級毒品咖啡包2包予被告之非行，業經臺灣士林地方法院少 年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育，此有被告警詢 及偵訊筆錄、新莊分局少年事件移送書在卷可佐，並經本院 調閱黃○森上開少年保護事件卷宗（案號詳卷）查核屬實， 被告本件犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依 較少之數減輕之。
⒉辯護人雖為被告利益主張：被告先前沒有毒品前科，本次尚 未賣出第二級毒品，且次數僅有1次、數量2小包、交易金額 1,200元，顯見被告欲進行小額零星販售，數量尚微、金額 非鉅，應係毒友間互通有無之小額交易，惡性遠不及大量販 賣毒品之行為，並非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品 之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不 成比例，被告犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定再酌 減其刑云云。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外 ，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買 毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近 年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規 定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被 告竟漠視法令規定，在網路上對不特定人販售上開第二級毒 品咖啡包，對他人身心健康及社會治安危害非輕，再參以被 告本件犯行已依前述規定遞減其刑，減輕其刑後係得處有期 徒刑7月以上之刑度（依刑法第66條規定，刑法第25條第2項 、修正前毒品危害防制條例第17條第2項各得減輕其刑至2分 之1，毒品危害防制條例第17條第1項得減至3分之2），與其 犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規 定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，並不 足採。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，著手販 賣含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包予他人 ，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為 實有不當，惟念被告年紀尚輕，思慮不周，欲販賣之甲氧基
甲基安非他命數量非鉅，犯後已坦承犯行並供出毒品來源， 態度良好，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪之動 機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠扣案含甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包2包（外包裝均為過 濾膜示意圖圖案OFF字樣，雙邊有黑白條紋之黑色包裝袋， 合計驗前淨重15.6072公克，驗餘淨重15.3348公克），係被 告欲出售牟利之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 （其包裝袋無法與毒品完全析離，應併予沒收銷燬），至鑑 驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 ㈡扣案之廠牌OPPO、門號0000000000號行動電話1支（含該門號 SIM卡1枚），係供被告犯罪所用之物，已如前述，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁維志、王佑瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 陳佳妤
法 官 吳智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。