臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1224號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡宇杰
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度少連偵字第473號、109年度偵字第28364號），本院判決如
下：
主 文
丁○○犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年拾壹月。 事 實
一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款公告列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，分別為下列 行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持如 附表一編號1至2、4至7所示之行動電話，於附表一編號1至2 、4至7所示之時間，以附表一編號1至2、4至7所示之方式與 甲○○聯絡，達成以附表一編號1至2、4至7所示之價格，販售 如附表一編號1至2、4至7所示數量之甲基安非他命給甲○○之 合意後，再以如附表一編號1至2、4至7所示之方式、時間、 地點完成毒品交易。
㈡與丙○○（到案後另行審結）共同意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丁○○持如附表一編號3所 示之行動電話，於附表一編號3所示之時間，以附表一編號3 所示之方式與甲○○聯絡，達成以附表一編號3所示之價格， 販售如附表一編號3所示數量之甲基安非他命給甲○○之合意 後，再由丙○○以如附表一編號3所示之方式、時間、地點完 成毒品交易。
㈢丁○○意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，持如附表一編號8所示之行動電話，於附表一編號8所示之 時間，以附表一編號8所示之方式與甲○○聯絡，達成以附表 一編號8所示之價格，於附表一編號8所示之時間及地點，販 售如附表一編號8所示數量之甲基安非他命給甲○○之合意， 而著手販賣，惟丁○○因故未到場交易而未遂。 ㈣經警循線於民國109年7月22日持本院核發之搜索票，前往其 住處搜索而查獲，並扣得如附表二所示之行動電話1支（供
本案附表一編號5至8販毒聯絡所用）。
二、案經基隆市警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所 引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證 據能力（見訴字卷一第101頁、第215至216頁），本院審酌 此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所 引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公 務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與 本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反 面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院 於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承 不諱，並有附表所示各項證據資料可為補強證據（詳細卷宗 頁數如附表「證據出處」欄所示），足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪以採信。又被告於偵訊中自承其本案販賣 毒品給甲○○會依市價再加一點利潤等語（見偵卷第379頁） ，堪認被告有藉此從中獲得利益，主觀上應有營利意圖。二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於 109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日 生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提 高；同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及 歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果， 修正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告 ，故依刑法第2條第1項前段規定，被告本案所為，均應適用 109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。
㈡犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要
件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第 一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容 有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即 販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要 內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒 品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販 賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年台上字第2248號 刑事判決意旨參照）。查本件被告就附表一編號8之犯行， 被告與甲○○間以行動電話聯繫交易毒品事宜，經雙方磋商後 確認買賣第二級毒品甲基安非他命之數量及價格，雙方並約 定在如附表一編號8所示之時間及地點見面，足見雙方就毒 品之時間、地點、交易標的、報價均有合意，而開始實行犯 罪構成要件行為，被告顯已著手於販賣毒品之實行，雖被告 因故未到場，致最終交易未能成功，然依前揭說明，仍無礙 其未遂罪責之成立。
㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，未經許可不得販賣。是核被告如附表一編號 1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪；如附表一編號8所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。 被告販賣前意圖販賣而持有毒品之行為，依最高法院101年 度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，均不另論 罪。
㈣被告與共犯丙○○就附表一編號3犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈤被告所犯上開8罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈥刑之加重或減輕事由：
⒈被告前因妨害自由、傷害案件，經本院以104年度簡字第2249 號判決處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，並 於104年11月25日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，本應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。然參酌司法院大法官釋字第7 75號解釋意旨，本院認為被告前案所犯係妨害自由及傷害罪 ，與本案所犯之販賣第二級毒品之罪質明顯不同，且距離前 案執行完畢已逾4年，難認被告有一再違犯相同犯罪之主觀 惡性，本院認被告此次所犯之罪，均無依刑法第47條第1項 規定加重其刑之必要，先予敘明。
⒉就附表一編號4部分，被告於案發時雖已滿20歲，為成年人， 當時與被告共同前往甲○○住處之少年陳謝○○（真實姓名年籍
詳卷）為未滿18歲之人，然證人即少年陳謝○○於本院審理時 證稱：那次會去合江街是因為被告叫我陪他去，被告說我們 要去找「光哥」，抵達之後被告下車，我在車上等，我幫被 告打電話只是問住址，我不知道被告要去那邊做什麼等語（ 見訴字卷二第12至16頁），此與被告於本院審理時供稱少年 陳謝○○並不知情等語相符（見訴字卷一第209頁），亦與證 人甲○○於本院審理時證稱那次好像是被告自己上來等語相合 （見訴字卷二第22頁），是依上情，本院尚無法認定被告就 附表一編號4部分，有與少年陳謝○○共同實施犯罪之情形， 從而，公訴意旨認為此部分應依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項後段規定加重其刑，容有誤會。 ⒊被告就附表一編號8部分，已著手於販賣第二級毒品犯行之實 行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 。
⒋依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第 4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被 告於偵查及本院審理中，就附表一編號1至8共8次販賣第二 級毒品之犯行均自白犯罪，業如前述，均應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並就附表一編號8 部分依法遞減其刑。
⒌毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源 ，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯 、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度 台上字第4641號判決意旨參照）。查被告於警詢中供出就附 表一編號3部分，是共犯丙○○（即小夫）協助將毒品送給甲○ ○等語（見偵卷第20、35頁），警方因而查獲共犯丙○○並於 本案起訴，此有基隆市警察局110年3月16日基警刑大偵一字 第1100002110號函在卷可證（見訴字卷一第107頁），依前 揭說明，可認被告此部分已有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，而予以減刑，並依法遞減輕之。又被告係主 要販毒者並獲取利益，其雖供出共犯丙○○並協助偵查機關追 查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要；另前揭基隆市 警察局函文雖提及因被告供述而查獲少年陳謝○○，然少年陳 謝○○無從認定與被告共犯附表一編號4之犯行，已如前述， 故此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適 用，附此敘明。
⒍末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經 查，被告本案販賣甲基安非他命之次數既遂7次，未遂1次， 次數非少，數量總計達23公克，價金總計新臺幣（下同）2 萬5,500元，堪認有相當之數量及犯罪所得，犯罪情節難認 極其輕微，且被告依前揭說明減輕其刑後，依被告行為之罪 責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般 人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被 告刑度，難認有據，應予駁回。
㈦爰審酌被告明知第二級毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖 一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品 甲基安非他命，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社 會治安，所為實有不該；惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可 ，兼衡其販毒之對象僅有甲○○1人、次數、數量及獲利、被 告之素行，復衡酌被告於審理時自陳其國中學歷，從事工地 工作，收入約3萬元至3萬5,000元、要扶養老婆跟2個小孩（ 見訴字卷二第42頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此見毒品危害防制條例 第19條第1項自明。查扣案如附表二所示之行動電話1支，為 被告為附表一編號5至8販毒聯絡所用，此為被告於審理時自 承在卷（見訴字卷二第31頁），並有附表一編號5至8之通訊 監察譯文可佐，是扣案如附表二所示之行動電話1支，應依 上開規定於附表一編號5至8之主文項下宣告沒收。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。經查，被告如附表一編號1至7各 次販賣毒品犯罪所得詳如附表一編號1至7所示，業據其於警 詢、偵訊及審理時均自承在卷，並未扣案，均應依前揭規定 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢至於被告所持本案販賣毒品所用如附表一編號1至4、6所示門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡及不
詳廠牌行動電話，並未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之 隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以 後，對照被告經本院所量處之刑度，及執行沒收之困難及實 際效果以觀，該上開門號SIM卡及不詳行動電話再遭被告作 為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠缺刑法上之重要性， 爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，不予宣告沒收、追徵 。
㈣另被告扣案除上開宣告沒收之行動電話外，其餘扣案物（詳 見偵卷第99、107頁扣押物品目錄表），無證據顯示與本案 販賣毒品有關，爰不在本案中宣告沒收，應由檢察官另為適 法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴、檢察官王家春、朱曉群到庭執行公訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日 刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 黃園舒
法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 毒品交易之對象、方式、時間、地點 交易內容 證據出處 主文欄 1 丁○○於民國109年3月17日晚間9時16分許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間11時4分許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。 丁○○以新臺幣（下同）6,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第18頁、第376至377頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於偵訊時之證述（偵卷第368頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F1至F6）（偵卷第45至47頁）。 丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 丁○○於109年3月21日中午12時12分、晚間6時8分及8時13分許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。 丁○○以2,500元之價格，販售重量2公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第18至19頁、第377頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第196頁、第368至369頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F7至F9）（偵卷第47頁）。 丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 丁○○於109年3月25日晚間6時12分、34分許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間9時許，由丙○○（到案後另行審結）持右列毒品前往臺北市○○區○○街00號3樓與甲○○交易，所得價金則轉交丁○○收執。 丁○○以3,500元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第19至20頁、第377頁，少連偵卷第461頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人即共同被告丙○○於偵訊時之證述（少連偵卷第461頁）。 ⑶證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第308至309頁、第369頁）。 ⑷通訊監察譯文（編號F11至F17）（偵卷第48至50頁）。 丁○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 丁○○於109年4月23日下午5時許，持不詳廠牌門號0000000000號行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間9時30分許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。 丁○○以5,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第20至21頁、第377頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第309至310頁、第369頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F21至F26）（偵卷第53至56頁）。 丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 丁○○於109年5月12日下午3時46分至4時51分許，持如附表二所示之行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。 丁○○以2,500元之價格，販售重量3公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第21至22頁、第377至378頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第310至311頁、第369頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F27至F32、G1至G6）（偵卷第56至59頁、第71至73頁）。 丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 丁○○於109年5月20日晚間9時3分許，持如附表二所示及不詳廠牌門號0000000000號之行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日晚間11時10分許，在臺北市○○區○○街00號交易。 丁○○以4,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第22頁、第378頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於偵訊時之證述（偵卷第369頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F33至F36、G7至G9）（偵卷第59至61頁、第73至74頁）。 丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 丁○○於109年5月25日下午2時17分許，持如附表二所示之行動電話與甲○○聯絡，達成買賣合意後，於同日下午5時20分許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易。 丁○○以2,000元之價格，販售重量2公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第34頁、第378頁，訴字卷一第100、209頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第197頁、第369頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F62至F65、G24至G27）（偵卷第68至69頁、第82至83頁）。 丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 丁○○於109年6月4日上午9時23分許，持如附表二所示之行動電話與甲○○聯絡，達成右列買賣合意，並約定於同日晚間10時許，在臺北市○○區○○街00號3樓交易，但因丁○○未實際到場交易而未遂。 丁○○以4,000元之價格，販售重量4公克之甲基安非他命給甲○○。 ⑴被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白（偵卷第34至35頁、第378頁，少連偵卷第463頁，訴字卷一第100、209至210頁，訴字卷二第38頁）。 ⑵證人甲○○於警詢及偵訊時之證述（偵卷第197至198頁、第370頁）。 ⑶通訊監察譯文（編號F66、G28）（偵卷第69頁、第83至84頁）。 丁○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二所示之物沒收。 附表二
名 稱 數量 備 註 SAMSUNG牌行動電話，黑色（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）。 1 支 被告持有與本案購毒者聯絡之工具。