臺灣新北地方法院刑事判決
109年度簡上字第752號
上 訴 人
即 被 告 張啟偉
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國109年6月15日109 年度簡字第1948號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109 年度毒偵字
第906 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
事 實
一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108 年11月5 日 14時許，在某友人位於新北市三重區住處，以將第二級毒品 甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年11月8 日19時 10分許，在臺北市○○區○○街000 號前，因形跡可疑為警 攔查，而乙○○在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其施 用甲基安非他命之犯罪前，即向警員表示想戒毒之意而同意 返所採尿，復主動向警員坦承上開施用第二級毒品犯行，自 首而願接受裁判，並經其同意採集尿液送驗，結果呈現安非 他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按 對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸 刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案上訴人即 被告乙○○經本院合法傳喚後，於審判期日無正當理由未到庭 ，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
二、本判決所引用之供述證據，被告乙○○均同意作為證據（本 院簡上卷第65頁），本院審酌各項證據作成時之情況，並無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能 力。又本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以違法方式所取得 ，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢自首及本院準備程序 中坦承不諱（毒偵字卷第9 、10頁、本院簡上卷第64頁）， 並有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單（尿液檢體編號：140854號）、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司108 年11月22日濫用藥物檢驗報告（尿 液檢體編號：140854號）各1 份在卷可稽（毒偵字卷第5 、 6 、8 頁），足認被告上開自白與事實相符，其犯行堪以認 定，應依法論科。
四、論罪及刑之加重、減輕：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其 施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡刑之加重：
被告前因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 本院各以107 年度簡字第4004號、106 年度簡字第5950號判 決判處有期徒刑3 月、3 月確定，本院再以107 年度聲字第 4492號裁定應執行有期徒刑5 月確定；再因施用毒品案件， 為本院以107 年度簡字第5012號判決判處有期徒刑3 月確定 ，而與前開所定之有期徒刑5 月及另案竊盜罪所處拘役30日 ，接續執行，於108 年6 月4 日徒刑易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑 執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，經審酌本案犯 罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認 依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑 不相當之情形，是應依刑法第47條第1 項規定，加重其最低 本刑及最高本刑。
㈢刑之減輕：
被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據 得以合理懷疑其犯本件施用第二級毒品行為前，主動向警方 供認其本件犯行而表明願接受裁判，並同意警方採集其尿液 檢體送驗，有其警詢筆錄足憑（毒偵字卷第9 、10頁），自 已合於自首要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。 ㈣被告之刑有上開㈡、㈢之加重及減輕者，依法先加後減之。五、撤銷原判決之理由：
原審審理結果，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：
㈠按毒品危害防制條例前於108 年12月17日修正及增訂條文， 109 年1 月15日均經公布，並定自同年7 月15日、110 年5 月1 日施行生效。依109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防
制條例第35條之1 第2 款規定：本條例中華民國108 年12月 17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後 ，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定 應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。次按犯第十條之 罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年 法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其 期間不得逾二月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無 繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付 審理之裁定，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項前段 分別定有明文。
㈡查被告於108 年11月5 日所為本件施用第二級毒品犯行，係 於毒品危害防制條例109 年7 月15日修正施行前所犯；而其 前次因施用毒品案件，雖曾經臺灣新北地方檢察署檢察官以 106 年度毒偵字第2674號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 ，但其性質究非「觀察、勒戒或強制戒治」（最高法院110 年度台上字第2096號刑事判決要旨參照），且上開附命完成 戒癮治療之緩起訴處分，亦因被告於緩起訴期間內另犯他案 而遭撤銷，被告實際上並未完成戒癮治療，自難等同曾受「 觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之；又被告均未曾因施 用毒品接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等節，有上開前案 紀錄表可參。本院爰於109 年9 月22日依前揭規定及說明， 參酌被告於準備程序中表示願意接受觀察、勒戒（本院簡上 卷第63、64頁），就被告本件犯行職權為觀察、勒戒之裁定 ，並送法務部○○○○○○○○執行觀察、勒戒後，經該所 評估被告無繼續施用毒品之傾向，於110 年9 月29日執行完 畢釋放出所等情，有本院裁定書、該所110 年9 月24日函暨 所附有無繼續施用毒品傾向評估名冊、有無繼續施用毒品傾 向證明書、有無繼績施用毒品傾向評估標準紀錄表、臺灣新 北地方檢察署110 年11月11日函各1 份附卷為憑（本院簡上 卷第99至103 、121 至129 頁）。是被告經觀察、勒戒後， 堪認無繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第 2 項前段規定，應為不起訴之處分，本院自應依修正後毒品 危害防制條例第35條之1 第2 款規定，為免刑之判決。 ㈢據上，原審未及適用新法職權裁定觀察勒戒處分及諭知免刑 之判決，而逕為被告有罪之科刑判決，容有未洽。被告上訴 請求從輕量刑雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，已屬 無可維持，應由本院將原判決撤銷，並為免刑之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364條、第371條，毒品危害防制條例第35條
之1 第2 款、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，由檢察官李淑珺、陳漢章到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。