最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01993號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 行政院公共工程委員會
代 表 人 甲○○
上列當事人間因技師法事件，上訴人對於中華民國93年6月23日
臺北高等行政法院92年度訴字第2054號判決，提起上訴。本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人領有土木工程科及機械工程科等二科技師證書，其中土木工程科技師部分自民國77年8月6日登記受聘亞新營造有限公司，迄85年8月14日註銷，85年9月3日再受聘宏賓營造股份有限公司，迄85年10月15日註銷，而於86年4月11日領得省建二技自字第526號臺灣省技師執業執照，設立「百弘土木技師事務所」執業；至於機械工程科技師部分，則於73年2月17日起開設「合寬機械技師事務所」，78年8月21日註銷登記，復於81年2月22日領得北市建技自字第1100號臺北市技師執業執照，設立「合寬機械技師事務所」執行技師業務。上開二號技師執業執照並於90年4月24日被上訴人（90）工程企字第90010814號公告換發技執字第2211號技師執業執照，設立「百弘合寬土木機械技師事務所」執行土木工程及機械工程兩科技師業務。上訴人於77年8月6日至78年8月21日間及81年2月22日至85年10月15日間受聘營造業擔任專任工程人員（技師法第6條第1項第3款），惟同時設立技師事務所執業（技師法第6條第1項第1款），違反營造業管理規則第18條第1項及技師法施行細則第3條前段「技師僅得在同一執業機構執行業務」規定；另86年4月11日至90年3月27日（換發並變更執照申請書日期），上訴人分別以土木工程科及機械工程科於不同執業機構執行技師業務，亦違反上開技師法施行細則第3條前段之規定，經人檢舉，被上訴人查明後移付其所屬技師懲戒委員會懲戒，經該會以上訴人違反營造業管理規則第18條第1項、技師法施行細則第3條前段、技師法第19條第1項第3款規定，乃依技師法第39條第1款、第41條第1項第3款規定，作成91年3月1日90工程懲字第90034號應予停止業務1年之決議（下稱原處分），停業之期間自92年4月24日至93年4月23日，上訴人不服，提出覆審遭決議駁回後，提起行政訴訟，請求確認原處分違法，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）除引用前審主張外，上訴人於73年間，為促
成臺北市機械技師公會成立，遂申請取得主管機關發給開業執照，事務所名稱登記合寬機械技師事務所，加入臺北市機械技師公會，但實際上並無執行業務，且因機械工程未列入簽證工作制度內，機械技師根本無業可執，至78年8月21日註銷登記，於81年2月22日再領得北市建技自第1100號技師執業執照，但仍因機械工程未列入簽證工作制度內，機械技師根本無業可執，上訴人已於原審說明甚詳，但原審判決置此不論，亦未向主管或相關機關調查上訴人所主張「機械技師根本無業可執」之事實存在否，竟以推測之詞，執法規「執行業務之技師7人以上發起組織之」，而論斷上訴人當時已為執行業務之技師，法規規定與時俱進，當時執業環境亦不同，原審未查當時機械技師之執業環境，竟認為上訴人當時已執行機械技師業務長達5年，實為嚴重誤會，原審判決置上訴人於原審之補充理由於不論，又不記載上訴人之攻擊防禦方法何以不可採，有判決不備理由之違法。（二）技師法第19條第1項第3款所謂「執行業務時違反與業務有關之法令」，原處分認為上訴人違反營造業管理規則第18條規定及技師法施行細則第3條規定，然查，上訴人並無營造業管理規則第18條之「再依技師法第6條規定之執行其他業務」之行為，何況，該規則業經廢止失效，本案雖屬行政處分之行政罰，但刑法有關「從新從輕」原則之精神似可參酌引用，原審未適用上開原則而認為上訴人違反上開規定已有不當。再查，技師法第11條明文規定，停業者，應申請註銷執業執照，上訴人73年至86年間之機械技師並無執行業務，上訴人亦不必申請停業或註銷執業執照，故亦不該當技師法第11條之違法要件，退萬步言之，縱認為上訴人之取得執業執照為開始執行業務行為，因未申請停業註銷執業執照，充其量上訴人之行為亦僅違反技師法第11條之規定，應依同法第41條第1項第1款規定予以警告或申誡即可，被上訴人卻以同條第1項第3款予以停業1年處分，適用法令顯有違誤，原審未依法適用法規，應為違背法令。（三）若上訴人實際執行業務，通常均有金錢所得，可在財政部財稅中心查知，原審判決卻認為執業報酬不一定在財稅中心可查得呈現，試問，以技師之執業、受委任而處理業務，除金錢報酬以外，有何種報酬可代替，殊難想像！何況，依技師法第15、16條關於技師有無受委託處理業務均應詳載「業務登記簿」，若無所得或所得非金錢之報酬，均應記載於「業務登記簿」上，原處分及原審竟捨如此清楚易查之「執業登記簿」，而以判斷之詞認取得執業執照即屬執行業務，於認事用法顯不符經驗法則，亦與技師法之規定有違，原審判決於適用法規顯有不當，屬違背法令。（四）依技師法施行細則第3條規定：「技師僅得在同一執業機構執行業務．．．」似超越母法規範，值得法院斟酌，實不應以原處分機關之看法率加引用，況上訴人身兼
土木及機械科技師身分，86年4月11日至90年3月27日上訴人以土木科身分開設「百弘土木技師事務所」，以機械科技師身分開設「合寬機械技師事務所」，二者均非公司組織，雖有二個統一編號，實際上均由上訴人一人對外負責，並併於同一服務聯絡處以單一窗口即上訴人對外接受委託執行業務，且二事務所均以負責人（納稅人）即上訴人為課稅主體而申報綜合所得稅，故二事務所雖所在地不同，但皆由上訴人實際執行業務，實際上仍為同一執業機構，仍不違技師法施行細則第3條前段之規定。被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依66年修正公布之技師法第29條前段規定「省、市或區技師公會，以在該區域內執行業務之技師7人以上發起組織之」，故執行業務之技師，方屬適格之公會發起人，則上訴人既擔任臺北市機械技師公會之發起人，依上開規定當然為執行業務之執業技師，上訴人主張其為成立臺北市機械技師公會擔任發起人所需，而須有開業執照，其無設立事務所，非執行技師業務云云，並非可採。又按「執業執照，應記載左列事項：一、姓名、性別、籍貫、住所、身分證統一編號。二、出生年、月、日。三、執業方式。四、執業機構名稱及所在地。五、技師科別、證書字號及業務範圍。六、核發年、月、日及字號。」「前項登記事項有變更時，應於15日內申請變更。」「技師自行停止執業者，應檢具執業執照向原發照之省（市）主管機關申請註銷其執業執照。」74年12月11日修正公布之技師法第8條及第11條定有明文，其執照登記事項有變更，應立即於15日內申請變更或自行停業，並應檢具執業執照向主管機關申請註銷執照，俾利主管機關為技師執業之管理。查臺北市機械技師公會成立後，74年12月11日技師法已明定技師自行停止執業者應申請註銷執照，然上訴人卻遲至78年8月21日始註銷開業執照，顯違上開立即註銷執照之義務，執業期間長達5年，且其後又於81年2月22日再申請並領得機械工程科技師執業執照，而當時臺北市機械技師公會早已成立，益見上訴人上開主張乃卸責之詞。復按技師法所稱之執行技師業務係指依第7條申請執業執照、依技師法第6條第1項所列3款：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。二、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構。三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構之執業方式執行技師法第12條第1項所列之業務等事項，職是，領有執業執照並依技師法第6條設立技師事務所或受聘於技術顧問機構、營造業者，無論其有無實際執行技師業務，有無獲得收入，均屬執行技師業務，其有無承辦案件或有無收入並非判斷執行業務之標準，且技師法亦無執行業務一定皆須收取報酬之強制規定，而執業報酬收入亦非均得在財政部
所提供之財稅資料中呈現，是上訴人以稅捐機關並未核課執行業務所得即表示其無執行技師業務云云，亦無足採。（二）本件覆審時被上訴人所屬技師懲戒委員會意見書之意見為「一般所稱之執行技師業務係指依本法第7條申請執業執照、依本法第6條第1項所列3款：一、單獨設立技師事務所或與其他技師組織聯合技師事務所。二、受聘於技術顧問機構或組織技術顧問機構。三、受聘於前款以外依法令規定必需聘用技師之營利事業或機構之執業方式執行技師法第12條第1項所列之業務等事項均屬之，故領有執業執照者，無論其有無執行技師業務，有無獲得收入，均屬執行技師業務。」，有該意見書在卷足按，被上訴人所屬技師懲戒委員會並未變更「領有執業執照者，不論有無收入，均屬執行技師業務」之見解，上訴人主張被上訴人所屬技師懲戒委員會之法律見解已有變更云云，顯有誤解。至於被上訴人所屬技師懲戒委員會於該意見書中建議上訴人受警告或申誡之懲處，惟係屬建議性質，仍應由被上訴人所屬技師懲戒覆審委員會本於職權，綜合審酌全案案情後決定之，其經審認技師是否有收入並非認定技師是否有執行業務之依據，上訴人既有以二執業執照執行業務，仍屬違反技師不得兼職之相關法令，且上訴人受聘營造業同時開設技師事務所之期間長達5年8個月，故決議維持原處分等情，亦有被上訴人技師懲戒覆審委員會所屬之會議紀錄可參。是上訴人主張被上訴人所屬技師懲戒覆審委員會違反原處分機關已變更之法律見解，懲處過重云云，殊無足採。（三）按「技師僅得在同一執業機構執行業務。其持有不同科別之技師證書者，得在同一執業機構執行不同之技師業務。」技師法施行細則第3條定有明文。上訴人同時具有土木工程科及機械工程科技師證書，依上開規定僅得申請一張執業執照，在同一執業機構執行土木工程科及機械工程科技師業務，惟其卻申領86年4月11日省建二技自字第526號臺灣省土木技師執照及81年2月22日北市建技自字第110號臺北市機械技師執業執照，該二張執業執照所登載之執業機構，分別為「百弘土木工程科技師事務所」及「合寬機械技師事務所」執行業務，該二事務所即為二課稅主體（分別有其統一編號），係屬二不同之執業機構，上訴人違反上開法令規定甚明，其主張：上開事務所均非公司組織，實際上係由上訴人對外接受委託執行業務，為同一執業機構，非於二不同之執業機構執行業務云云，自不足採。（四）查92年2月7日制定公布之營造業法第6條規定「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業。」，第7條第1項規定「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：一 置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具2年以上土木建築工程經驗之
專任工程人員1人以上。二、資本額在一定金額以上。」，技師受聘綜合營造業擔任專任工程人員僅需領有技師證書，與營造業管理規則第7條至第9條規定應領有技師執業執照不同，是自92年2月9日營造業法生效之日起，受聘於綜合營造業擔任專任工程人員之技師無需領有執業執照，故非屬技師法第6條第1項第3款所定技師執行業務方式，亦不適用技師法第7條第1項「申請發給執業執照後，始得執行業務」之規定，則受聘於該營造業之技師不受技師法執業規範之拘束。惟本件上訴人被移付懲戒之違規情節發生在77年至91年間，行為時違反當時之營造業管理規則第18條第1項「營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第6條規定執行其他業務。」規定，故仍應依技師法相關規定懲戒，而非適用營造業法。又，中央法規標準法第18條所稱「處理程序」，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內〔最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）62年度判字第507號、72年度判字第1651號判例參照〕，本件原處分係於90年3月1日作成，營造業法係於92年2月7日公布施行，故亦無從新從優原則之適用。上訴人之主張，顯有誤解。（五）綜上，堪認上訴人違反營造業管理規則第18條第1項及技師法施行細則第3條前段之規定，而有違反技師法第19條第1項第3款「技師不得有左列行為：．．．三、執行業務時違反與業務有關之法令．．．」，是被上訴人所屬技師懲戒委員會依技師法第39條第1款「違反本法所定之行為」及第41條第1項第3款「技師違反本法者，依左列規定懲戒之．．．三、違反第19條第1項第2款至第7款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。」予以懲戒，並無不合。至於上訴人主張：技師法第19條第1項第3款並未明確界定其法令之範圍，亦未明確界定何種行為為違反法令之行為，且營建業管理規則第18條第1項之規定未明確界定其行為內容云云。依司法院釋字第394號解釋「建築法第15條第2項規定：『營造業之管理規則，由內政部定之』，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。．．．」，仍肯認行政主管機關得就營造業從業人員之行為準則等事項以法規命令規範之。上開技師法第19條第1項第3款規定，既係構成技師受懲戒處分之構成要件，而「執行業務違反與業務有關之法令」之具體內涵，在本件固係指上訴人違反營造業管理規則第18條第1項及技師法施行細則第3條前段之規定，惟因受懲戒處分之構成要件仍係依據技師法，故技師法
第39條第1款及第41條第1項第3款有關技師懲戒之規定，難謂其構成要件不具體明確，而有違法律保留原則。因之認原處分於法，並無不合，乃駁回上訴人之訴，原審判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，甚為明確，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指未依法適用法規、適用法規錯誤之情形。又原審判決係以上訴人領有執業執照並設立技師事務所或受聘於技術顧問機構、營造業，無論其有無實際執行技師業務，有無獲得收入，均屬執行技師業務，認定上訴人有執行業務，並非僅以上訴人領得執業執照即處於執業之狀態，故亦無上訴人所指理由不備之違法，其因之認原處分於法並無不合，駁回上訴人確認原處分違法之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞，指摘原審判決違誤，為其個人法律見解之歧異，其求予廢棄原審判決，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 12 月 16 日 書記官 莊 俊 亨
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