最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01956號
上 訴 人 美而美食品實業有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 許智誠律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 巨林食品企業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師
上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年5月6日
臺北高等行政法院92年度訴更1字第33號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：上訴人於民國84年8月28日以系爭「美而美&美又美」商標（如附圖1）指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務類表第30類之冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第852565號商標。嗣參加人以系爭商標與其註冊在先之第22098號「巨林美而美及圖」服務標章（如附圖2）構成近似，有違異議審定時商標法第37條第6款、第7款、第12款之規定，對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標有違上開商標法第37條第7款之規定，以89年9月5日中台異字第G00000000號商標異議審定書為異議成立之處分，而撤銷第852565號商標之審定，並一併撤銷其聯合第852792號商標之審定，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院92年度判字第293號判決，將原審法院判決廢棄發回更為審理。本件「美而美」與「美又美」是上訴人兩個公司名稱之特取部分，自77年起利用報紙廣告、存證信函、聲明等各種「美而美&美又美」之使用，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，並取得註冊第112262、112263號「美而美」服務標章專用權，於美國及加拿大亦皆享有之。被上訴人僅憑參加人檢送TVBS周刊誇大不實之報導就認定據以異議商標著名，而上訴人同樣也有很多商標證書，被上訴人竟未理睬，顯然不公。況兩造商標「美而美&美又美」與「巨林美而美」外觀、觀念、讀音明顯不同，異時異地隔離觀察不致使人誤認。前者指定使用於商標法施行細則第49條第30類「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品，後者指定使用於商標法施行細則第49條第42類
「餐飲」之服務，兩造服務對象不同、營業場所不同，即使據以異議商標著名，消費者也不可能將兩商標誤認等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人則以：系爭商標圖樣上之中文「美而美&美又美」，與據以異議商標圖樣上之中文「巨林美而美」相較，二者除均有相同之中文「美而美」外，另前者「美又美」復與「美而美」構成近似，於異時異地通體隔離觀察之際，難謂無使購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。再查中文「美而美」係源自參加人之代表人甲○○早於69年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之商標，繼之以中文「巨林美而美」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之商標，並早於75年起陸續於被上訴人獲准取得註冊第335182號「巨林美而美」等多件商標及服務標章專用權。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設2500家分店，此據參加人於異議申請書所檢送TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店1年賺進50億」可稽，並獲中華民國86年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。上訴人以近似於「巨林美而美」商標之中文「美而美&美又美」作為系爭商標圖樣，指定使用冰棒、雪糕、冰淇淋商品申請註冊，客觀上自有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，有異議審定時商標法第37條第7款規定之適用。又其聯合第852792號「美而美」商標因正商標被撤銷而失所附麗應一併撤銷等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第37條第7款前段所明定。衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項定有明文。所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第31條第1項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。系爭審定第852565號「美而美&美又美」商標圖樣，係於中文「美又美」「美而美」中以符號&連結組成，其與據以異議之「巨林美而美」或「巨林美而美及圖」商標或服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，除均有相同顯著之中文「美而美」外，另前者「美又美」復與後者「美而美」構成近似，異時異地隔離通體觀察，外觀上難謂無使一般消
費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。本院87年判字第731號判決亦曾對「美而美&美又美」服務標章與「巨林美而美及圖」服務標章為構成近似之認定。又中文「美而美」係源自參加人之代表人甲○○於69年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定使用為經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並於75年起陸續向被上訴人申請獲准取得註冊第335182、335222、433523、435064號「巨林美而美」等商標及第22098、35481號「巨林美而美及圖」等服務標章專用權。參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄87年5月間全台各地已陸續開設合計約2千家分店，此據參加人於異議申請書所檢送87年5月23日至5月29日TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店1年賺進50億」、「甲○○獨力養出2千家『巨林美而美』」可稽，並獲有中華民國消費者協會頒發之86年度消費者精品獎，於該得獎專輯中顯著加以介紹，雖然上開證據資料出現在系爭商標申請註冊以後，惟衡酌早餐連鎖分店之擴展，乃日積月累，非可一蹴而幾，及以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」之早餐連鎖加盟店分布情形，自69年起至系爭商標申請註冊時（84年8月28日），歷經15年，已達相當密度，其營業額應足以反映數目可觀之消費人口，據以異議商標所表彰商品、服務之信譽已累積到相當知名之程度。依參加人於原審所提81年4月25日聯合報、81年9月15日經濟日報報導內容，正足以印證前述報導之真實性，佐以參加人提供之部分客戶名冊及路線表顯示，「巨林美而美」早餐連鎖店於84年以前，即遍及全台各地，遠到花蓮、台東、屏東，均有加盟店，可見參加人所經營「巨林美而美」早餐連鎖店之規模，於84年以前已達7百家至1千1百家之間，按諸早餐商品價格之低，竟能達於每年16億元以上之營業額，足證其販賣之數量亦極為驚人，商標之使用當極為頻繁及普遍，確屬為相關事業或消費者所普遍認知。又據合盛室內工程有限公司總經理林朝景在原審法院審理時到庭結稱之內容，及顯示巨林美而美加盟店資料之客戶便覽表等證物，可見合盛室內工程有限公司雖成立於80年9月間，但在此之前，林朝景即以個人木工師傅之名義承攬巨林美而美加盟店的裝潢工程，迨合盛室內工程有限公司成立後仍繼續承攬巨林美而美加盟店的裝潢工程，亦足以證明「巨林美而美」早餐連鎖店於84年以前，全台灣地區已達1千家以上，其商標之使用確實極為頻繁及廣泛，為相關事業或消費者所普遍認知，已臻著名程度，本院92年度判字第750號判決亦認定據以異議商標為著名商標，可資參酌。至上訴人於原處分卷內及訴願階段所舉之證據資料，大多為公司名稱之使用，且所強調者多為「瑞麟美又美」「瑞麟美爾美」標章之使用，並無
法因此證明系爭「美而美&美又美」標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證。且被上訴人亦指稱上訴人於83年起陸續以單純中文「美而美」「美又美」「美又美&美而美」「美而美&美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第76941號服務標章），業經被上訴人評定註冊無效確定在案，則上訴人於86年4月30日後使用「美而美」「美又美」標章，於87年9月25日後使用「美又美&美而美」「美而美&美又美」標章亦難執為本件有利之論據。另上訴人所舉經濟部經（89）訴字第89085408號訴願決定書乙節，經查該訴願決定書所引證者乃「瑞麟美而美」標章，且該決定書並未認定上訴人使用「瑞麟美而美」標章已達著名之程度，是上訴人所述不足採信。被上訴人綜合據以異議商標之使用、註冊、經營情形，參酌TVBS週刊相關報導，及參加人獲得中華民國86年度消費者精品獎之事實，依據經驗法則，而認定據以異議商標為著名標章，於證據法則，並無不合。據以異議商標除使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務外，並使用於具有關連性之杯子、紙杯、包裝容器；蜜餞、糖果、餅乾、蛋糕、三明治、漢堡；茶、咖啡、可可及其混合製品等商品上，上訴人以近似之「美而美&美又美」商標申請註冊，並指定使用於冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，其商品或服務之性質具有關連性，銷售網路或販賣陳列之處所亦可能相同，客觀上難謂無使一般購買者對其產製、營業主體產生混同誤認之虞，自有本件異議審定時商標法第37條第7款前段規定之適用。本件被上訴人為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第852792號商標之審定應一併撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：系爭商標「美而美&美又美」為7個字所組成，與據以異議之「巨林美而美」標章，除字數及關鍵字「巨林」之排列，其外觀明顯不同外，觀念、讀音亦有絕大差異，顯然不會使一般消費大眾對兩者產生混淆誤認。前者指定之商品為第30類「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品；後者指定使用於不同之第42類「餐飲」服務，兩者一為表彰商品，一為提供服務，行銷管道及場所皆有不同。且後者標章並有「巨林」足資區辨，兩者並未構成近似。系爭標章申請註冊時並未違反審定時商標法第37條第7款前段之規定。據以異議之「巨林美而美」標章於系爭商標申請註冊時絕非著名，原判決兩度援引TVBS週刊相關報導作為判決依據，惟依商標法第37條第7款及89年8月10日修正之「著名商標或標章認定要點」第6點規定，參加人所提出之87年5月TVBS週刊相關報導，全無具體客觀數據或資料來源相佐證，自無法作為據以異議標章為「著名標章」之客觀依據。另從「商業時代」週刊登載之「台灣各行業連鎖加盟體系知名品牌一覽表」、「台灣連鎖
暨加盟協會」網站及91年11月「易富誌RICH」雜誌內有關「具規模加盟連鎖總部一覽表」，未見參加人之「巨林美而美」列名。原審就此有利於上訴人之證據未予採納，復未於判決理由中說明不予採納之理由，實有判決不備理由之違法。又中華民國消費者協會每年發放予眾多廠商之「消費者精品獎」，純為商場上廣告行銷活動之運作，無關獲獎廠商知名度或加盟店數之多寡，不足作為據以異議標章為著名標章之證據。又原判決認定「巨林美而美」加盟店分布自「69年起」，實無所據，且屬錯誤；不惟將「美而美」與「巨林美而美」混為一談，甚且不知「美而美」自84年起，即已為上訴人取得服務標章專用權並指定使用於小吃店、飲食店等餐飲業之標章。原判決所稱「足堪認定『巨林美而美』之早餐連鎖加盟店分布情形，自69年起至系爭商標申請註冊時（84年8月28日），歷經15年，已達相當密度。」顯然錯誤，且即使「其營業額應足以反映數目可觀之消費人口，據以異議商標所表彰商品、服務之信譽已累積到相當知名之程度」，亦在系爭商標申請註冊之後。又原判決援引之81年4月25日聯合報報導及81年9月15日經濟日報報導，其所提數據，均非出自公正之商場調查機構，顯然仍是出自參加人之負責人甲○○自我宣傳之口述節錄而來，毫無客觀佐證，而非原判決所稱自「第三人之立場」而為之客觀報導，不足為據以異議標章已具相當知名度之證據。上訴人在原審訴訟中，原審法官以參加人之加盟客戶資料為其營業秘密為由，僅同意上訴人抄錄其中10筆客戶資料，以供查證該地址是否為「巨林美而美」加盟店。然上開店址之加盟店，經上訴人實地探訪，竟有7家不是「巨林美而美」加盟聯鎖店，此種超乎平常之錯誤率，即不能作為證明原判決所稱「巨林美而美於84年以前，全台灣地區已達1千家以上」。市面上普遍並存經被上訴人核准不同公司所註冊之各式各樣「○○美○美」商標或服務標章，足作為此種類型之標章各有其顯著性，不致造成消費者混淆誤認，故兩商標並存使用並無致公眾混淆誤認之虞。本件原判決認事用法已有應調查證據未調查，且有判決不載理由或所載理由矛盾之違法云云。
本院查：按本件商標異議審定時商標法第37條第7款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者．．．」上開規定，涉及著名商標之認定及二商標有無混同誤認之虞之判斷，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決以系爭商標圖樣係於中文「美又美」「美而美」中以符號&連組成，與據以異議之「巨林美而美」或「巨林美而美及圖」商標或服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，除均有相同顯著
之中文「美而美」外，另前者「美又美」復與後者「美而美」構成近似，異時異地隔離通體觀察，外觀上難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又中文「美而美」係源自參加人之代表人甲○○於69年起在台視附近之育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定使用為經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並於75年起陸續向被上訴人申請獲准取得註冊第335182號等「巨林美而美」商標及第22098號等「巨林美而美及圖」服務標章專用權。參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄87年5月間全台各地已陸續開設合計約2千家分店，並獲有中華民國消費者協會頒發之86年度消費者精品獎，衡酌早餐連鎖分店之擴展，乃日積月累，非可一蹴而幾，及以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」之早餐連鎖加盟店分布情形，自69年起至系爭商標申請註冊時（84年8月28日），歷經15年，已達相當密度，據以異議商標所表彰商品、服務之信譽已累積到相當知名之程度。再參酌參加人於原審所提81年4月25日聯合報、81年9月15日經濟日報之報導、合盛室內工程有限公司總經理林朝景在原審法院審理時結稱之內容，及顯示巨林美而美加盟店資料之客戶便覽表等證物，足以證明「巨林美而美」早餐連鎖店於84年以前，全台灣地區已達1千家以上，其商標之使用確實極為頻繁及廣泛，為相關事業或消費者所普遍認知，已臻著名程度，本院於92年度判字第750號判決，亦認定據以異議商標為著名商標，可資參酌。本件被上訴人以系爭商標之申請註冊有違前揭商標法第37條第7款規定，而為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷，其聯合第852792號商標之審定應一併撤銷之處分，並無不合，因將訴願決定及原處分維持，駁回上訴人在原審之訴，業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無上訴人所指有應調查之證據未調查、判決不載理由或理由矛盾之違背法令情事。上訴論旨，猶執前詞，主張據以異議商標未能證明係屬「著名商標」，更與上訴人之系爭商標並非相同或近似，亦無使消費者混淆之虞云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，在本院法律審中加以爭執，其據以指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 書記官 蘇 金 全 附圖⒈
系爭商標
附圖⒉
據以異議商標
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