最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01917號
上 訴 人 秋光企業股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代 理人 黃淑怡律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 遠億省能科技有限公司
代 表 人 甲○○
上列當事人間因新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國93年5
月12日臺北高等行政法院92年度訴更一字第75號判決，提起上訴
。本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人於民國84年3月7日以「電車線吊掛線組結構」向被上訴人（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被上訴人編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第107548號專利證書。嗣參加人以其有違系爭專利申請時專利法第98條第1項第1款及第2項規定，對之提起舉發。案經被上訴人審查，於89年6月15日以（89）智專三（三）05025字第08989001035號專利舉發審定書為舉發成立之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起訴訟，經原審以90年度訴字第1658號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，經最高行政法院以92年度判字第698號判決將原判決廢棄發回，嗣經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）系爭專利係由上訴人於80年1月1日在臺灣地區獨家代理，既為原審所認定，足見其並未交由他人經銷，且無任何第三人製造、持有使用，更遑論其已處於公開之狀態？又依一般論理法則或經驗法則，某一專利產品由甲國人在甲國創作及在該國公開使用，非當然可認該產品亦在乙國已處於公開使用之狀態。本件系爭專利既由日本人箱田宜善所創作，其創作完成並具體實施之區域僅為日本地區，尚難謂上訴人代理該專利前，系爭專利案已於日本公開，即可遽爾認定其在臺灣地區亦已公開，從而原審判決以系爭專利案之創作並可具體實施之日期，至遲於80年1月1日前已完成，即以該專利案於是日前已公開（即臺灣地區）為由，進而認系爭專利有違專利法第98條第1項第1款新穎性之規定，其認事用法，核與論理法則或經驗法則有所違背，亦未
依行政訴訟法第123條規定踐行調查證據或依同法第125條第1項、第2項規定依職權調查事實。至系爭專利之產品是否合用於臺灣鐵路及各種路段，事涉該產品本身是否具有預定之效用而可供其產業上利用，要難謂其非為專利本身之研究試驗階段。然原審既於判決理由中謂依臺灣省鐵路局80年度研究報告五所載：「新型sc型吊線（即系爭專利）於78年初引進，經電務局研究了解其特性，並以之適用於山線雙軌新設路段，海線鹽害嚴重地區○○路路段」，卻又認其非就專利本身之研究試驗而已公開云云，其判決顯有行政訴訟法第243條第2項第6款規定「所載理由顯相矛盾」之可議。（二）原審判決竟以引證五、六之圖式顯示均具有吊掛線、壓縮環等構件，以及該購料合約之MESSENGER WIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦有兩個對稱之半圓輪藉其上的扣片和缺口相互崁合組成之圖形，進而謂對於任何熟習該項行業人士而言，系爭專利之技術構造內容已完全清楚揭露於該圖式中等語，實未慮及各該圖式僅係為單元部件之規圖且未揭示如何組合使用之情事，其判決所載理由顯與證據資料相互矛盾，（三）上訴人於83年3月9以本案結構申請發明專利，嗣於84年2月13日，固經被上訴人審定駁回，然於30日內之同年3月7日，即以完全相同之結構再行申請新型專利，經被上訴人審定合格。如是經緯，完全符合專利法第101條之規定，則自應以原申請案之申請日即83年3月9日為系爭專利申請日，前次最高行政法院發回判決亦採認相同旨趣，原審判決竟漠視最高行政法院之見解，已有可議，抑且觀諸上開專利法之規定，並未有「改請者」於改請時須告知「原發明案之案號及原申請案經審定不准等事由」，始得以改請之日為改請案之申請日，或類此文字之規定，詎原審判決竟斤斤謂上訴人於改申請新型專利時並未言明係「改」申請，乃謂上訴人係重行申請，並未探求其申請之真意，是否已符合「改請新型專利」乙節，核其所為，顯係曲解上開專利法第101條規定之文義，增加法條所無之限制致侵害人民之權利，而有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當者」之違法。被上訴人則以：（一）上訴人既於80年1月1日取得在臺灣地區獨家代理，由其在臺灣地區販賣或製造，即表示該系爭專利產品早已經公開使用或販賣，而不論該系爭專利產品是否由第三人或由上訴人經銷或販賣；此外，我國專利制度係採絕對新穎性，若上訴人以其代理之日本專利相同之技術內容在我國申請專利，而其在日本獲准公開日亦在我國專利申請日之前，則即使上訴人獲有代理之日本專利權，在我國亦不得獲准專利，因該專利之申請已不具新穎性；本件系爭專利既由日本人箱田直善所創作，其創作完成並具體實施之區域雖為日本地區，公開之地區亦為日本，但該系爭專利產品在我國專利申請日之前在日本已有公開販賣或製
造，即屬有公開之事實，而不具有新穎性，並非上訴人所述某一專利產品由甲國人在甲國創作及並在該國公開使用，非當然可認該產品亦在乙國已處於公開使用之狀態的錯誤認知，系爭專利違反專利法第98條第1項第1款新穎性之規定至為明顯；原審判決所載理由與證據資料並無矛盾之處，亦無認定事實違背論理法則或經驗法則或適用法規不當之違法，上訴理由不足採信。（二）上訴人所引進之系爭專利產品是否合用於臺灣鐵路局等之前因後果，被上訴人並不知悉；惟系爭專利之申請日為84年3月7日，則上訴人既然已經自1991年1月1日至2005年12月31日取得臺灣獨家代理之日本專利權，即表示該日本專利權在日本早已經公開或使用，而不論其在臺灣是否公開或使用，既然該專利產品或該專利技術已經公開使用，並無所謂之專利法第98條第1項第1款「但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起6個月內申請新型專利者，不在此限。」之適用，該系爭專利產品在我國申請時自非在研究或實驗階段，其理自明，此亦可請上訴人向大院提出日本獲准之該日本專利權之實用新案公告本、登錄號、公開號或公告號陳送大院，即可知其公告日、登錄日或公開日而獲得證明，併予陳明。（三）引證五係臺灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於83年6月3日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約影本；引證六係台灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於83年9月22日向廣盈企業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等三項材料之購料合約影本；引證五、六之購料合約內之HANGEREAR（吊掛線組）圖式明確顯示均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件，而該圖式則與系爭專利第5圖（系爭專利電車線吊掛組結構之組合使用情形圖）相同；另在該二購料合約之MESSENGER WIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圓輪藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，對於任何熟習該項行業人士而言，系爭專利之技術構造內容已完全清楚揭露於引證五、六中，引證五、六之資料當可採證，並無疑問。又一般招標公告，並非僅供特定有興趣投標人之參考，任何不特定之人士均可公開購買標單及閱覽，標單內有招標文件、規範、圖式、材質等，熟習該行業人士之得標廠商當可據以實施，並無困難，否則得標之廠商如何能完成合約之要求，其理至明，上訴人爭執所言並不足採信。（四）依專利法第101條規定「申請發明或新式樣專利後改請新型專利者，或申請新型專利後改請發明專利者，以原申請案之申請日為改請案之申請日。但在原申請案審定書送達之次日起30日後改請者，以改請之日為改請案之申請日。」；是以，本件原發明案（即第00000000號）如在被上訴人審定不予專利之審定書送達之次日起30日內改請新型者，得沿用原發明之申請日，惟本件新型（即00000000號
）專利案並非如上訴人前所述之情況，亦即上訴人在原發明案被被上訴人審定不准後，並未在30日內提起再審查或向被上訴人申請改請為新型案，而是在未告知被上訴人其原曾以發明案申請專利經被上訴人審定不准及該發明案案號之情形下，另以一全新的案件向被上訴人申請新型專利案，上訴人既不告知而隱瞞，被上訴人並無從得知該新型案即為其發明案之改請；且改請案係援用原申請文件，應備文件與新申請案件不同，改請時原發明案之說明書須存卷內，審查人員並須先審酌改請案有無變更實質，其與新申請案重新審查不同；本件新型案是另以一全新的案件向本局申請新型專利案，亦非該發明案之改請新型案，本局自當以新案之申請日為申請日，而申請日之取得是早是晚，關係該專利案是否具備新穎性之認定，上訴人或其代理人對此不可能不知悉，上訴人當時對本件新型案之申請日並無任何主張、申復或不服而提出異議或訴願，卻在參加人提起舉發而在行政救濟時始提出系爭專利應沿用該發明申請日之主張，自屬違反專利法第101條之規定；對於本件新型案申請日之認定，被上訴人並無違背專利法之規定，上訴人所訴，均不足採信等語，資為抗辯。參加人參加意旨則以：（一）按上訴人自承系爭專利係由日本人箱田直善所創作，並取得自1991年1月1日起至2005年12月31日之臺灣地區獨家代理權。故系爭專利案創作完成並可具體實施使用之日期，最晚於80年1月1日（甚至更早）即已完成，否則，若系爭專利產品無法實施、使用下，上訴人豈會與日本人箱田直善簽訂系爭專利產品之臺灣地區獨家代理權？然上訴人卻遲至84年3月7日才向被上訴人提出新型專利權之申請，期間自其公開實施使用至向被上訴人提出專利申請，在時間上便相差3年多之久，故上訴人將此一已公開使用之產品，向被上訴人提出專利之申請，乃有違專利法第98條第1項第1款之規定，至為明確。再加上我國專利制度乃採絕對新穎性，亦即一件專利申請案，只要在向被上訴人提出專利申請前，其請求保護之專利特徵已見於刊物或已公開使用（不論國內或國外）下，即有專利法第98條第1項第1款適用，故上訴人於事後才向我國提出該項專利申請，即已喪失新穎性，而不符專利申請要件。（二）上訴人既早在79年以系爭專利製成之新型SC吊線「三萬條」提供臺灣鐵路管理局電務處使用於山線雙軌新設路段，及就海線鹽害嚴重地區、通宵至清水之間更換工程。亦即，系爭專利「結構」乃「具體公開、實施及使用」於該等路段上，而為一「已達到可具體實施使用」之階段，而非在研究試驗階段，否則，試問：臺灣鐵路局為何一次所使用之數量，既已達到「三萬條」之多？而該等數量「三萬條」之系爭專利產品在實際安裝於臺灣鐵路沿線之電線上面，且已達到「數十公里」之遠（即山線雙軌新設路段，及就海線鹽害嚴重地區、
通宵至清水之間更換工程），故只要任何人有經過該段鐵路之沿線、或車站等車，一抬頭就可以看到此一系爭專利產品情況下，難道還不構成該項專利產品於申請前即已公開及使用，而有違專利法之規定。尤其是，臺灣鐵路局從79年起，就上訴人所申請之系爭專利產品，幾乎每年都採以「公開招標」方式來向不特定廠商購買該項系爭專利產品下，當更足以證明系爭專利在申請前已公開使用、且已達到可大量生產及具體實施階段，而非處於所謂研究階段。（三）臺灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組與證物五、六（其公開招標日期分別為82年12月6日及83年9月13日）之得標人所訂定之購料合約，其購料合約訂定前之閱覽，並非如上訴人所言，僅係提供特定有興趣投標人之參考，而係僅要符合購料合約中所規定廠商資格之任何不特定廠商皆可參加投標，故上訴人之是項說辭，並不足採。又依據一般招標公告，標單內有招標文件、規範、圖式、材料等，熟習該行業人士之得標廠商當可據以實施，並無困難，否則得標之廠商如何能完成合約之約定與要求，故上訴人之是項爭執並不足採信。無專利法第20條或第98條之第1項第1款但書之適用。（四）按專利法第98條反義之解釋，即若因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起，若已經超過「6個月」，即無該條但書之適用。今上訴人既自承系爭專利之技術構造內容，早於78年間即自日本引進國內是項技術規範，且於78年3月1日並已開始試作，故無論上訴人主張系爭專利之申請日並非84年3月7日，而應推至最初申請發明專利時之申請日：83年3月9日，再加上，上訴人亦自承早自78年即自日本引進國內是項技術規範，78年3月1日並開始試作：故自上訴人開始試作（78年3月1日）至向被上訴人提出專利申請（無論是83年3月9日或84年3月7日），期間相距「4年之久」，皆已無專利法第20條或第98條之第1項第1款但書之適用。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人雖主張「本件專利是由日本人箱田直善（SANWA TEKKI CORPORATION之部長）所創作，並將中華民國地區之專利權讓與上訴人，由上訴人自1991年1月1日至2005年12月31日於臺灣地區獨家代理，其並未交由他人經銷，此有代理證明書專利權轉讓證書可供查照‧‧‧」云云。惟查，上開所謂之「代理證明書」，其內容乃證明上訴人為系爭日本專利產品在臺販賣之總代理，是本件上訴人既自80年1月1日起即代理系爭日本專利之產品，足見系爭專利案之創作完成並可具體實施使用之日期，至遲於80年1月1日即已完成，其理至明。又上訴人既自80年1月1日起即得獨家代理系爭專利產品在臺灣地區之販賣，顯然該系爭專利案至遲於80年1月1日以前即已公開。而上訴人卻遲至84年3月7日才向被上訴人出提出新型專利權之申請（83年3月9日才提出發明專利之申請），系
爭專利於申請前已公開使用，有違專利法第98條第1項第1款新穎性之規定，至為明確。又查，我國專利係採屬地主義，即使上訴人取得日本專利權之轉讓，獲得日本之專利權，但並不表示在我國獲有專利權，其獨家代理之日本專利權，必須在我國以相同的技術內容向被上訴人提出申請並亦獲准專利，方可在我國受到保護；本件上訴人取得日本專利權之轉讓後，復再向我國申請專利，其理在此。（二）依臺灣省鐵路局「改善電車線設備採新型材料之技術研究」80年度研究報告五記載：「新型SC型吊線於78年初引進，經電務局研究瞭解其特性，3月底開始選擇吊掛線壞較嚴重地區試裝」、「79年電務處利用山線雙軌工程預算，採購此新型吊掛線3萬條，用於山線雙軌新設路段，並就海線鹽害嚴重地區、通霄至清水之間更換安置，該等地段至今尚未發生吊掛線脫落現象」，而上開提供系爭新型SC型吊掛線組之換裝工程為上訴人；足見研究者為臺灣省鐵路局，而非上訴人或系爭專利之原創作人，研究之對象為系爭專利之產品是否合用於臺灣鐵路，而非系爭專利之本身之研究試驗，自難稱之系爭專利斯時仍在研究試驗階段，尚未公開云云。況查，若係上訴人委託臺灣省鐵路局研究試用系爭專利，理應上訴人付費給臺灣省鐵路局，且試驗之產品少量即可，焉有如本件係臺灣省鐵路局向上訴人「採購」系爭專利之產品，且數量高達3萬條之理？是系爭專利早在79年起，即在鐵路管理局之改善工程中，大量公開實施與使用，並非僅止於研究試驗階段而已，由此益足證明系爭專利有違專利法第98條第1項第1款新穎性之規定。又上訴人既將系爭專利產品賣給臺灣鐵路局公開使用，則該系爭專利之技術內容即非秘密，臺灣鐵路局日後採購相同產品時，自有權將之制定引證五、六等之購料合約及招標公告，不發生違法之問題，參加人據以舉發系爭專利，自屬合法有效之引證資料。（三）前述引證五係臺灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於83年6月3日向祥椿工業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等五項材料之購料合約影本；引證六係臺灣鐵路管理局高屏鐵路電化工程執行小組於83年9月22日向廣盈企業股份有限公司訂購之吊線鼓輪等三項材料之購料合約影本；引證五、六之購料合約內之HANGER EAR（吊掛線組）圖式明確顯示均具有吊掛線、壓縮環、吊耳、軸栓、壓合把、壓合片、接觸線等構件，而該圖式則與系爭專利第5圖（系爭專利電車線吊掛組結構之組合使用情形圖）相同；另在該二購料合約之MESSENGERWIRE PROTECTOR之圖式中，其吊掛線輪亦由兩個對稱的半圓輪藉其上的扣片和缺口互相嵌合組成，對於任何熟習該項行業人士而言，系爭專利之技術構造內容已完全清楚揭露於引證五、六中，引證五、六之資料當可採證，並無疑問。又一般招標公告，標單內有招標文件、規範、圖式、材質等，熟習該行業人士之得標廠
商當可據以實施，並無困難，否則得標之廠商如何能完成合約之要求，其理至明。是本件尚無囑託專家再予鑑定審查之必要。（四）末按專利法第101條規定「申請發明或新式樣專利後改請新型專利者，或申請新型專利後改請發明專利者，以原申請案之申請日為改請案之申請日。但在原申請案審定書送達之次日起30日後改請者，以改請之日為改請案之申請日。」是系爭專利之原發明案（即第00000000號）在被上訴人審定不予專利之審定書送達之次日起30日內若經上訴人申請改請為新型案，固得沿用原發明之申請日；但本件並非如上訴人前所述之情況，亦即上訴人在原發明案經被上訴人審定不准後，並未依法在30日內提起再審查或申請改為新型案，而是在未告知被上訴人其原曾以發明案申請專利經被上訴人審定不准及該發明案案號之情形下，另以一全新的案件向被上訴人申請新型專利案，故被上訴人以新案處理並以新案之申請日（84年3月7日）為申請日，並無違誤。況查，本件系爭專利之技術內容，早於78年間即自日本引進國內於臺灣鐵路公開使用，上訴人並於80年1月正式簽約代理系爭專利之產品在臺台銷售，已如前述，故縱使如上訴人所主張系爭專利之申請日並非84年3月7日，而應推至最初申請發明專利時之申請日83年3月9日，其間相距亦已約3、4年之久，自不影響系爭專利有違專利法第98條之第1項第1款規定之認定。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
本院查：按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利申請時專利法第97條、第98條第1項前段所明定。如新型專利於「申請前已見於刊物或已公開使用者」，則不得依法申請取得新型專利，為同法第98條第1項第1款所明定。又所稱「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂，改制前本院75年判字第1348號著有判例。上訴人於84年3月7日以「電車線吊掛線組結構」向被上訴人申請新型專利，經被上訴人編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第107548號專利證書。嗣參加人以其有違系爭專利申請時專利法第98條第1項第1款及第2項規定，對之提起舉發。原審判決以上訴人既自80年1月1日起即得獨家代理系爭專利產品在臺灣地區之販賣，該系爭專利案至遲於80年1月1日以前即已公開。又系爭專利早在79年起，即在臺灣鐵路管理局之改善工程中，大量公開實施與使用，並非僅止於研究試驗階段而已，上訴人至84年3月7日始提出新型專利權之申請（83年3月9日才提出發明專利之申請），系爭專利於申請前已公開使用，自有違專利法第98條第1項第1款新穎性之規定。原處分機關為舉發成立應撤銷專利權之
處分，並無不合，原審判決已詳予論明，乃維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原審判決有違背論理法則或經驗法則及理由矛盾、不適用法規或適用法規不當之違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原審判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原審判決予以論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 書記官 莊 俊 亨
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