臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第561號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳智強
選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
被 告 林明珠
選任辯護人 謝建智律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第9144號、110 年度偵字第10208 號），本院判決如
下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000之SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、丁○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，然因丁○○積欠 乙○○新臺幣（下同）2,000 元之債務，甲○○見丁○○迭遭乙○○ 追討欠款而無力清償，竟建議丁○○以丁○○之弟即林明正於民 國110 年8 月16日死亡後所遺留之海洛因1 包（價值3,000 元）抵償債務，並向乙○○收取1,000 元之價金，而經丁○○應 允後，甲○○及丁○○乃意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之 犯意聯絡，由甲○○先於110 年8 月20日22時26分前不久之同 日某時許，至乙○○位在屏東縣○○鎮○○巷00號之住處（下稱乙 ○○住處），告知乙○○關於丁○○欲使用毒品抵債乙情後，甲○○ 返回其與丁○○斯時同住在劉財文位於屏東縣○○鎮○○路00巷0 號之住處（下稱劉財文住處），於同日22時26分許提供其持 用之門號0000000000號行動電話予丁○○，由丁○○與乙○○所持 用之0000000000號行動電話為如附表所示之通聯對話，約定
以3,000 元交易海洛因1 包，並以其中2,000 元抵償丁○○先 前積欠乙○○之債務，再由甲○○於同日將海洛因送至乙○○住處 交付予乙○○，嗣甲○○隨即攜帶該海洛因1 包至乙○○住處，並 向乙○○收取扣抵債務所餘之1,000 元之價金，而以此方式共 同販賣第一級毒品海洛因予乙○○。
二、因警方另案依法對乙○○所持用之門號0000000000號行動電話 施以通訊監察，而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即共同被告丁○○（下稱證人丁○○）與證人乙○○於警 詢時之陳述，屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，對 被告甲○○而言屬於傳聞證據，核證人丁○○、乙○○於警詢時之 陳述內容，與其等於本院審理時以證人身分具結後所為之證 言相符，就使用證據之必要性而言，因有本院審理時之具結 證述，可供替代證據使用，上開警詢陳述，並非證明犯罪事 實之存否所必要，依上開規定，證人丁○○、乙○○於警詢時所 為之陳述，依法對被告甲○○自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 之5 有明文。查檢察官、被告甲○○、丁○○（下合稱被告2 人 ）及其等之辯護人於本院審理程序時，就本判決所引用除上 述外之其餘傳聞證據，於言詞辯論終結前均不爭執有證據能 力（本院卷第248 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情 況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2 人涉案 之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定㈠
㈠被告丁○○部分
此部分事實，業據被告丁○○於偵查及本院審理時均坦承不諱 （偵9144卷第401-404 頁；本院卷第297 頁）；核與證人乙 ○○於警詢、偵訊至本院審理時之證述互核大致相符（警卷第
63-96 、99-118頁；偵9144卷第297-303 頁；本院卷第262- 272 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院110 年9 月29 日屏院進刑星110 聲監可字第71號函、調查報告、通聯調閱 查詢單、通訊監察譯文表、本院110 年度聲監續字第1100號 通訊監察書、戶役政資訊網站查詢結果、個人戶籍資料查詢 結果等件足證（警卷第199-202、211-214 、245 頁；偵914 4卷第7-8 、49、61-63 、451-452 頁；本院卷第149-150 、153 頁）。基上，足徵被告丁○○所為任意性自白核與客觀 事實相符，堪以採信。㈡
㈡被告甲○○部分⒈
⒈訊據被告甲○○矢口否認有何與被告丁○○共同販賣第一級毒品 之犯行，辯稱：我沒有做，丁○○借的3,000元已由丁○○的男 朋友「丙○○」清償等語。其辯護人則以：甲○○於110 年8 月 16日至110 年8 月20日之間其實騎走了丁○○兒子機車，不在 劉財文家中。且根據丁○○證述只有透過甲○○向乙○○借款過1 次3,000元，此部分已經與乙○○證述總共借款2 次，一次3,0 00元、一次2,000元的情形不相符，且本案僅有借款一次3,0 00元，該借款已經由「丙○○」清償，而丁○○也表示催討是乙 ○○親自到住處多次催討，此又與乙○○證述不符。加上丁○○於 也證述沒有親眼見聞甲○○親自交付毒品給乙○○，甲○○確實無 此犯行等語，為被告甲○○置辯。
⒉經查，被告甲○○於110年8月20日時住於劉財文住處，且證人 丁○○有使用被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話與證 人乙○○為如附表所示之通聯記錄，又證人丁○○有向證人乙○○ 借款之事實，為被告甲○○所不否認（本院卷第60、143-144 頁），核與證人丁○○、乙○○於偵訊及本院審理時之證述大致 相符（偵9144卷第297-303 、401-404 頁；偵10208 卷第67 -69 頁；本院卷第249-272 頁），並有通聯調閱查詢單、通 訊監察譯文表等件在卷可佐（偵9144卷第49、62頁），此部 分事實，可堪認定。⒊
⒊被告甲○○確有與證人丁○○共同販賣海洛因予證人乙○○之行為 ：⑴
⑴按就構成犯罪事實之一部，已參與實施者，即屬共同正犯。 又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，是若與正犯事先已有共同 犯罪之謀議，或分擔一部分犯罪構成要件行為之實行，即屬 共同正犯（最高法院88年度台上第5520號、92年度台上第54 07號判決意旨參照）。復按交付毒品及收取價金，均屬販賣 毒品罪之重要構成要件行為。故行為人主觀上縱僅具有幫助 犯罪之意思，但若其已參與實行「交付毒品」或「收取價金
」之重要構成要件行為之一者，依上述說明，自應認其成立 販賣毒品罪之共同正犯（最高法院99年度台上字第5741號判 決意旨參照）。
⑵證人丁○○於偵訊時證稱：如附表所示之通聯是我與乙○○的對 話，我欠乙○○2,000 元，是我於2 、3 天前借的，要去還當 舖的利息，我講電話的當天是先問甲○○有無2,000 元讓我還 乙○○，甲○○就跟我說我弟弟林明正留下的那包可賣錢拿來抵 債，我也不知道該包海洛因可賣多少，甲○○就跟我說可賣乙 ○○3,000 元，叫我跟乙○○說再補1,000 元。我拿甲○○的手機 打給乙○○，因為我不知道乙○○的電話，而甲○○有他的電話， 當時我們都是住在劉財文住處，乙○○一接起來就知道是我， 是因為甲○○有先跟他講說我要與他講電話。通話內容中「便 當」是海洛因的意思，就是我叫甲○○送1 包海洛因過去給乙 ○○，而乙○○要補1,000 元，便當是甲○○教我講的，可作為代 號。當天是乙○○去向甲○○收錢，但收了1,000元就沒拿還給 我了。該包海洛因是我弟弟林明正生前留下來的，海洛因放 在桌上，甲○○自己拿了就出去了。我跟乙○○是透過甲○○認識 的，我是先向甲○○借錢但借不到錢，他就說要幫我去向乙○○ 借錢。後來乙○○沒有再向我要錢，我沒有向甲○○要回1,000 元，因為他沒回來，我又在忙我弟弟的喪事等語（偵9144卷 第401-404 頁）。於本院審理時證稱：110 年8 月20日時， 我跟甲○○住在劉財文住處，如附表所示之通聯是我跟乙○○的 通話，通話內容是叫「阿強」送「便當」過去給乙○○，「阿 強」就是甲○○，「便當」白白的，就是海洛因。因為我之前 要還人家錢，跟甲○○借錢，但甲○○不方便借我，說要幫我想 辦法，所以甲○○又幫我去跟「阿銘」借3,000 元，借錢後不 久我就先還甲○○1,000 元。但乙○○一直跟我催討，我沒有錢 ，我弟弟去世的時候有留毒品下來，甲○○跟我弟弟都有跟我 說過毒品價值3,000 元，放在桌上，甲○○主動跟我建議說就 用我弟弟留下來的這個抵銷，打這通電話的時候，甲○○在旁 邊，是甲○○先撥好我才接聽的。我不知道乙○○的電話，甲○○ 有跟我說叫我要在電話裡面講「便當」。我就叫甲○○拿過去 給乙○○抵債，因為是甲○○幫我去借這條錢，他說他要幫我處 理。毒品放在桌上，甲○○有在我面前把毒品拿走。乙○○在11 0 年8 月20日後就沒有繼續跟我追討欠款，我沒有拿到乙○○ 多退的1,000 元，甲○○沒有拿回來等語（本院卷第248-261 頁）。觀諸證人丁○○上開證述，就販賣之毒品為其死去之弟 弟林明正所遺留，其前因為清償其他款項，而透過被告甲○○ 向證人乙○○借錢，嗣後因仍積欠證人乙○○2,000 元而迭遭證 人乙○○催討，方依被告甲○○之建議使用被告甲○○持用之門號
0000000000號行動電話與證人乙○○為如附表所示之通聯，約 定以海洛因1 包抵償2,000 元債務，再向證人乙○○收取1,00 0 元，並交由「阿強」即被告甲○○送去等事實，前後所述大 抵一致，並無明顯之扞格，更與如附表所示之通聯相符，亦 與前開個人戶籍資料查詢結果顯示林明正確於110 年8 月16 日死亡之事實相合。且證人丁○○所述之事實，亦會使己陷於 共同販賣第一級毒品之罪責，衡情證人丁○○當無自陷刑責， 以此損人不利己之方式誣指被告甲○○之必要，益徵上開證述 確係證人丁○○之親身經歷無訛，堪認其前開證述可信。又觀 被告2人所涉之毒品案件前案紀錄，被告甲○○前曾因多次施 用第一級毒品案件，經本院論罪科刑；證人丁○○則前於85年 間，因涉麻醉藥案件嫌疑不足而經臺灣屏東地方地方檢察署 檢察官以85年度少連偵字第175號為不起訴處分，復於94年 間，因持有第一級毒品案件，經本院以94年度易字第344號 案件判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可考，是證人丁○○既未曾有過吸食毒品之前案紀錄 ，且已逾15年未因毒品案件涉案，合理推斷證人丁○○理應未 諳毒品價值與內容，是其證稱其不知悉海洛因價格，該海洛 因價格乃由被告甲○○告知，「便當」亦為被告甲○○所教，亦 可採信。
⑶證人乙○○於偵訊時證稱：如附表所示之通聯是丁○○用甲○○的 手機打給我的，丁○○當時在劉財文家，劉財文家還有甲○○， 丁○○當時和「李正明」（應為「丙○○」之誤）在一起，所以 我都叫她嫂子。丁○○用甲○○的手機打給我，我一接起來就知 道是丁○○，是因為甲○○來我家跟我說他回去後，丁○○要跟我 講話。通聯內容丁○○說要多拿1 個便當給我，補1,000 元是 丁○○於3 天前向我借2,000 元要去繳高利貸的利息，這次她 補3,000 元的海洛因給我，因為她只拿這次給我，所以我記 得是海洛因，她說她的量有多用1,000元，所以叫我補1,000 元的現金給她，該次是甲○○來送貨的，我就將1,000元交給 甲○○等語（偵9144卷第302-303 頁）。於本院審理時證稱： 我是因為認識甲○○才認識丁○○，如附表所示之通聯是甲○○跟 我說丁○○要繳高利貸的利息，所以跟我借錢。借了一次3,00 0元，一次2,000元，時間是3,000元先還的，是丁○○男朋友 「丙○○」幫她還。我有跟甲○○說時間到了向丁○○催討2,000 元，講了很久，催了2、3天，她本來應該前2天就該還我錢 ，但後來又說沒有錢，所以說拿多1,000元的毒品跟我換， 來還2,000元那次，問這樣可不可以，然後又說多的那1,000 元，要把那1,000元給甲○○。甲○○下午先來我家，說丁○○沒 有錢還我，要用毒品抵償，過了2個小時我才接到丁○○的電
話，我接起來直接說「嫂子」是因為下午甲○○有跟我確認， 所以我才確認這個聲音就是丁○○。到了晚上甲○○才過來我家 拿了海洛因給我，甲○○有說這個毒品是丁○○的，我確定甲○○ 於110年8月20日確實有去我家拿海洛因給我，然後我拿1,00 0元給他。我有問甲○○要不要給他一點，讓他用針頭施用毒 品，甲○○說不用了，丁○○已經給他酬勞了。我之前沒有丁○○ 的電話，都是透過甲○○聯絡的等語（本院卷第262-270頁） 。觀諸證人乙○○上開證述，就證人丁○○於如附表所示之通聯 3日前積欠其2,000元債務遭其催討而無力清償，被告甲○○方 於110年8月20日先至其住處告知其證人丁○○欲用海洛因抵償 債務後，其方會一接聽電話就知悉該通電話為證人丁○○所撥 打，其並與證人丁○○約定以海洛因1 包抵償2,000 元債務， 並需再補1,000 元，嗣後果如通聯內容所示由被告甲○○前來 交易海洛因1包，其並將1,000元交給被告甲○○等事實，前後 所述大抵一致，並無明顯之扞格，更與證人丁○○所述之過程 與如附表所示之通聯內容相符，可信其上開證詞，亦有相當 之憑信性。
⑷復析如附表所示之通聯內容，證人乙○○於接聽被告甲○○所持 用之電話後，對於來電者為女音顯然全無訝異之情，反而自 然之稱呼對方為「嫂子」，且對於證人丁○○接續陳稱要叫「 阿強」過去多拿1個便當，再補1,000元等語，隨即回應：「 喔，再給你1,000元喔？」，顯然對於證人丁○○所述內容已 有相當之熟悉與了解，而毋需再多言探問，堪信證人乙○○證 稱被告甲○○有於如附表所示之通聯前到場告知證人丁○○欲用 毒品抵債等語為真。再者，乙○○住處與劉財文住處相近，距 離僅約1公里之情，有Google地圖查詢結果街景截圖照片附 卷可查（本院卷第237頁），可信被告甲○○於借用行動電話 予證人丁○○前，確實可輕易前往乙○○住處，益證證人乙○○前 開所言非虛。
⑸另由證人丁○○證稱其不知悉證人乙○○之電話，但有透過甲○○ 向乙○○借錢等語，與證人乙○○亦證稱其並無丁○○電話，都是 透過甲○○聯繫等語，和被告甲○○於本院移審訊問時供稱：丁 ○○與乙○○並不熟識等語（本院卷第61頁）互核，顯然證人丁 ○○與證人乙○○互不相熟，均係透過被告甲○○居中聯繫，且證 人丁○○係使用被告甲○○之行動電話聯繫證人乙○○為如附表所 示之通聯，衡諸現代科技發達，行動電話之型號繁多，行動 電話內亦可自由設定聯絡人姓名，若非所熟悉使用之行動電 話，外人尚難自他人行動電話中特定所欲找尋的聯絡人為何 支電話號碼，是證人丁○○既與證人乙○○互不熟識，端賴被告 甲○○聯繫，若非被告甲○○親自交付行動電話並告知何電話號
碼為證人乙○○所有，證人丁○○自難輕易自被告甲○○行動電話 中辨認何支電話號碼為證人乙○○所使用，可認證人丁○○前開 證稱是被告甲○○撥打證人乙○○行動電話後交由其通話等語， 應屬真實。
⑹是被告甲○○既在如附表所示之通聯前有前往證人乙○○住處告 知證人乙○○關於證人丁○○欲用毒品抵債之情，證人丁○○亦隨 即使用被告甲○○之行動電話為如附表所示之通聯，佐以證人 丁○○證稱親眼見到甲○○在通聯完畢後取走海洛因1包，嗣後 乙○○並未再有催討債務情事等語，與證人乙○○證稱甲○○確有 在如附表所示之通聯過後，前來與其交易海洛因1包互核， 顯可認定被告甲○○確實有於如附表所示之通聯後至乙○○住處 交易海洛因，證人乙○○方會不再向證人丁○○催討債務。再由 證人丁○○證稱甲○○並未將1,000元交還等語，及證人乙○○證 稱確有交付1,000元予甲○○，甲○○甚至拒絕其詢問是否需要 分他一點，稱丁○○已有給他了等語交互參照，亦可認定被告 甲○○確實有向證人乙○○收取1,000元之價金，且嗣後並未將 上開價金交付予證人丁○○。
⑺從而，被告甲○○既建議證人丁○○以海洛因抵債，並建議證人 丁○○海洛因之交易價格，復親自告知證人乙○○此情，又提供 行動電話予證人丁○○聯繫證人乙○○，再親送海洛因予證人乙 ○○後，收取1,000元之報酬，其自始至終介入本案海洛因交 易，而參與價格決定過程並為交貨及收款行為，顯然被告甲 ○○係基於為自己犯罪之意思，為販賣海洛因之構成要件行為 ，揆諸前開⑴判決意旨，其應屬證人丁○○本案販賣海洛因犯 行之共同正犯無訛。
⒋被告甲○○與辯護人所辯不足採信之處
⑴被告甲○○雖辯稱其係將行動電話放在劉財文住處而經證人丁○ ○擅用云云（本院卷第260頁），惟被告甲○○於偵訊時供稱： 我將手機放在機車上等語（偵9144卷第177頁），被告甲○○ 所述已有不一致之情，尚難逕採。被告甲○○復辯稱：丁○○借 的3,000元已由「丙○○」清償云云（本院卷第142頁），惟證 人丁○○於本院審理時證稱：我從來不知道這件事，「丙○○」 於110年8月20日時已經不算是我男友了等語(本院卷第254-2 55頁）；證人乙○○則證稱：丁○○借了一次3,000元，一次2,0 00元，時間是3,000元先還的，是丁○○男朋友「丙○○」幫她 還，如附表所示之通聯這次是要還2,000元那次的等語（本 院卷第263-264頁），而難以佐證被告甲○○所辯為真。 ⑵辯護人則為被告甲○○辯稱：丁○○證稱甲○○於110年8月20日已 騎走丁○○機車，並不住在劉財文住處云云（本院卷第297頁 ），然證人丁○○就此部分已證稱：確切日期不知道，但騎出
去有2天找不到人，110年8月20日甲○○有在等語（本院卷第2 59-260頁），是自難以此為有利被告甲○○之認定。辯護人復 為被告甲○○辯稱：本案僅有借款一次3,000元，且該借款已 經由「丙○○」清償，丁○○表示催討是由乙○○親自到住處多次 催討，與乙○○證述係透過被告甲○○之情不符云云（本院卷第 297-298頁）。惟證人之陳述前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人丁○○ 、乙○○雖就催討過程與借款內容略有出入，然此或係因時日 之經過，致記憶較為模糊所致，且渠等就如附表所示之通聯 確係償還2,000元債務，該次借款原因與時間、已催討多次 等情所述互核一致，自難僅以上開不一致之處，而驟認渠等 之證述不可信，辯護人此部分所辯，難以憑採。 ㈢按非法販賣第一級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公 然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品，均可任意分 裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外 ，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒 品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理 之認定。復按販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要 件，「以毒抵債」、「以毒易物」，亦屬之（最高法院107 年度台上字第3180號判決意旨參照）。查被告2人與證人乙○ ○並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，其2人當無甘 冒重罪風險，無償鋌而走險之理。且被告丁○○既係將海洛因 毒品交由被告甲○○前往與證人乙○○交易，並約定以上開海洛 因抵償被告丁○○積欠證人乙○○2,000元之債務，復另收取1,0 00元之價金，顯然已有收取相當之對價，足見被告2人確有 販售毒品以賺取差價、獲得利益之犯意，主觀上皆具有營利 意圖，至為灼然。
㈣至被告甲○○固請求調閱法務部○○○○○○○○於110 年10月7 日在 禁見房後段走道及禁見15房之監視器畫面，以證明證人乙○○ 有恐嚇其之舉動（本院卷第271-272頁），惟證人乙○○前開 證述，既與證人丁○○所述大致相合，更與卷內物證大抵一致 ，而有相當之憑信性之情，已經本院認定如前，是被告甲○○
上開聲請調查證據，尚無調查之必要，應予駁回，附此敘明 。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人本案犯行，已洵堪認定， 自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告2人販賣第一級毒品前持有毒品之低 度行為，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告2人就本案販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與 行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重與減輕
⒈刑法第47條部分
被告甲○○前因多次違反毒品危害防制條例案件，經本院以⑴1 05年度審訴字第424號判決判處有期徒刑3月、8月、10月、1 年確定；⑵105年度審訴字第544號判決判處有期徒刑9月確定 ；⑶106年度訴字第407號判決判處有期徒刑10月確定，上開⑴ 、⑵復經本院以106年度聲字第1532號裁定定應執行有期徒刑 2年10月確定，並與⑶接續執行，被告甲○○於109年4月10日假 釋出監，於109年11月27日假釋期滿未經撤銷，其未執行之 刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，則被告甲○○受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內 減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案 依被告甲○○累犯及犯罪情節，並無上開情事，自均應依累犯 規定加重其刑，附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告丁○ ○就其販賣毒品之犯罪事實，於偵查及本院審理中俱自白不 諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊刑法第59條部分
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕 之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人本案 販賣第一級毒品犯行僅只1次，交易對象僅為1人，販賣金額 為3,000元，是其等從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知販 賣之海洛因數量不多，就其情節，相對於長期大量販賣毒品 予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告2 人上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危 害尚屬有限，對照此罪最輕無期徒刑之法定刑，依被告2人 整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告2 人本案販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量 減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1 項部分
被告丁○○固供稱其毒品來源為林明正，惟林明正既已於被告 2人本案犯行時間即110年8月20日前死亡，業如前述，是檢 警自無由依被告丁○○所述查獲上手，自難認被告丁○○有符合 本條項之減刑事由，附此敘明。
⒌被告甲○○既有前開累犯加重與刑法第59條之減輕事由，爰依 法先加重後減輕之；被告丁○○則有前開毒品危害防制條例第 17條第2項與刑法第59條之減輕事由，爰依法遞減輕之。 ㈢爰審酌被告2人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散 盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪， 對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之 生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告甲○○前多次因 施用毒品案件經法院判處罪刑執行完畢（構成累犯部分不重 複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，應深 知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅 戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能 為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞 ，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其 個人不法犯行付出代價，所為殊值非難；被告丁○○前有多次
竊盜犯行（於本案尚不構成累犯），素行亦非良好，所為亦 屬不應該。然考量被告丁○○犯後坦承犯行，被告甲○○犯後始 終否認犯行之犯後態度，兼衡渠等販賣之價額、販賣對象人 數為1人、犯行之動機、目的、手段，及渠等於本院審理時 自述之生活狀況、智識程度（本院卷第295頁）等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠㈡
㈠按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒 收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止 犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正 犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年 度台上字第3573號判決意旨參照）。查未扣案之門號000000 0000號行動電話，係被告甲○○所持用有並提供予被告丁○○聯 繫證人乙○○所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收之，並應依刑法第 38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項 、第3項、第4項分別定有明文。查被告丁○○因本案販賣第一 級毒品犯行而獲有2,000元債務免予清償之財產上利益，被 告甲○○則因本案販賣第一級毒品犯行而獲有1,000元之現金 ，均為渠等本案之犯罪所得，爰應依上開規定，分別於其等 前開犯行之罪刑項下宣告沒收之，並均依同條第3 項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 刑事第五庭 審判長 法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑
法 官 江永楨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 2 月 15 日 書記官 洪韻雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
附表：
通話時間 通訊對象B 通話方向 通訊對象A 通話內容 110年8月20日22時26分30秒 甲○○0000000000（丁○○講話） → 乙○○0000000000 A：喂。 B：喂。 A：嘿，嫂子嗯？ B：嘿。 A：嘿。 B：我跟你說我叫阿強過去，就是多拿1個便當給你，看你要不要，多補我1,000元就好。 A：喔，再補妳1,000喔？ B：對，我多給你啊，那個便當，我多送給你啊。 A：喔我等下看一下喔。 B：好。 A：好。 得上訴