臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第126號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾新傑
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第9935號、109年度偵字第10354號），本院判決如下
：
主 文
曾新傑犯如附表一編號1至4「主文」欄所示之罪，處如附表一編號1至4「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。 事 實
一、曾新傑（綽號「胖胖」、「小胖」）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不 得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國109年10月8日21時41分許，先由劉偉光以所有門號 0000000000號之行動電話與曾新傑所有如附表二編號5所 示之行動電話聯絡毒品交易事宜，其後曾新傑在其位於屏 東縣○○鄉○○村○○街0號之住處門口，販賣第二級毒品甲基 安非他命1小包（約0.4公克）予劉偉光並收取價金新臺幣 （下同）1,000元，而完成毒品交易。
（二）於109年10月21日19時許，先由劉偉光以所有門號0000000 000號之行動電話與曾新傑所有如附表二編號5所示之行動 電話聯絡毒品交易事宜，其後曾新傑在其位於屏東縣○○鄉 ○○村○○街0號之住處門口，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予劉偉光並收取價金1,000元，而完成毒品交易。（三）於109年10月12日20時38分許，先由劉鴻欽以電話00-0000 000號與曾新傑所有如附表二編號5所示之行動電話聯絡毒 品交易事宜，其後曾新傑再於同日20時48分許，至屏東縣 麟洛鄉麟趾村復興街口，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予劉鴻欽並收取價金500元，而完成毒品交易。（四）於109年10月15日11時46分許，先由劉鴻欽以電話00-0000 000號與曾新傑所有如附表二編號5所示之行動電話聯絡毒 品交易事宜，其後曾新傑再於同日14時許，至屏東縣麟洛 鄉麟趾村復興街口，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包 予劉鴻欽並收取價金500元，而完成毒品交易。
二、嗣經警於109年10月26日6時55分許，持本院搜索票至曾新傑 位於屏東縣○○鄉○○街0號之住處執行搜索，扣得如附表二所 示之物，而循線查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官指揮高雄 市政府警察局林園分局報告屏東地檢檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判 決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告與其辯護人 於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（本院卷第 113、155頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無 任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相 當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具 有證據能力。
二、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能 力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為 認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推 論，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告曾新傑於警詢、偵查中、本院聲羈訊問 、準備程序及審理時均坦承不諱（高市警林分偵字第109731 69200號《下稱警一卷》第6至8頁；109偵9935號卷《下稱偵一 卷》第24至25、47、153頁；本院卷第113至115、154 至167 頁），核與證人劉偉光、劉鴻欽於警詢及偵查中具結證述情 節相符（警一卷第18至19、26至28頁；偵一卷第30至31、38 至39頁），並有本院法官核發之搜索票、高雄市政府警察局 林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 搜索現場照片、毒品初步檢驗報告單、檢驗照片、本院通訊 監察書及通訊監察譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（警一卷第32至 40、54至59頁；本院卷第53、55頁），復有如附表二所示之 物扣案可佐。綜上，足認被告曾新傑前揭自白核與事實相符 ，得採為認定事實之證據。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經
獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告曾新傑所為事實欄一（一）至（四）所 示販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既有向 購毒者收取金錢並交付第二級毒品甲基安非他命，則行為外 觀上顯具備販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之構成要件， 對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻 交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖 及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出 於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。又參諸一般民眾皆知 毒品交易係違法行為，向為政府所查禁及重罰，若無利可圖 ，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交易之必要。而被 告曾新傑為智識正常之成年人，足認被告曾新傑所為上開事 實欄一（一）至（四）販賣毒品行為，被告主觀上確實有藉 以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益之情形。三、綜上所述，本案事證明確，被告曾新傑所為如事實欄一（一 ）至（四）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪 予認定，均應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）核被告上開事實欄一（一）至（四）之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（二）被告所犯上開事實欄一（一）至（四）販賣第二級毒品罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之減輕：
1.被告上開販賣第二級毒品4次之犯行，於偵查中及本院準 備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，自均應就被告所犯販賣第二 級毒品之犯行，減輕其刑。
2.關於無刑法第59條規定適用之說明：
94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59 條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、 按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情 狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀 判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條 件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本 條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）， 乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 本院考量被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，情節並非輕微 ，被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第二 級毒品之嚴重性，仍執意多次為之，所為對國民身心健康 及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難 認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況 且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，均經前述毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無何即 使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，故均認無依 刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣
等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體 健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之 來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼 衡被告販賣第二級毒品之次數為4次、販毒所得金額分別 為2次500元、2次1,000元，合計共3,000元，暨其犯後均 坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段及被告國中肄業 之智識程度、受僱在果菜市場工作，每月薪資2萬多元、 未婚無子女之家庭經濟狀況（見本院卷第217至218頁）等 一切情狀，分別量處如附表一編號1至4「主文」欄所示之 刑，並定其應執行之刑。
（五）沒收：
1.按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。扣案 如附表二編號1所示之物，經送高雄醫學大學附設中和紀 念醫院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（Metham phetamine）成分乙節，有該院檢驗醫學部毒物室110年4 月1日報告編號S00000-000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽 （見本院卷第55頁），被告自陳扣案毒品為被告所有販毒 所剩（見本院卷第164、215頁），自應依上開規定，於最 後一次販賣第二級毒品（即附表一編號2）罪刑項下宣告 沒收銷燬之。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告本案 販賣第二級毒品甲基安非他命所得金額為3,000元，扣案 之1,800元為販毒所得花用剩下，另1,200元已經花掉等情 ，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第215頁） ，故扣案1,800元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定 ，分別於被告附表一編號2即最後一次（第4次）販賣第二 級毒品之罪刑項下宣告沒收1,000元；於被告附表一編號4 即倒數第二次（第3次）販賣第二級毒品之罪刑項下宣告 沒收500元；於被告附表一編號3即倒數第三次（第2次） 販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收300元，至未扣案1,2 00元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於 被告附表一編號1即第1次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告 沒收1,000元，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額； 於被告附表一編號3即第2次販賣第二級毒品之罪刑項下宣 告沒收200元，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3.又按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預
備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而 毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「 供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依 刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收。扣案如附表二編號3所示之空夾鏈袋4 包，係被告所有，而供其販賣毒品時分裝之用，及扣案如 附表二編號5所示行動電話1支（含門號卡1張），係被告 所有，而供其與本案購毒者聯繫交易毒品之用，業據其於 本院審理時自承在卷（見本院卷第214至216頁），且有卷 附相關之通訊監察譯文可稽，核屬供本件販賣毒品所用之 物，而上開空夾鏈袋4包及行動電話含門號卡既屬依法應 沒收之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收。
4.至扣案如附表二編號4所示行動電話1支（含門號卡1張） ，及扣案如附表二編號2所示吸食器1組，雖係被告所有， 然均與本案販賣第二級毒品犯行無關，業據被告於本院審 理時供述在卷（見本院卷第215頁），且尚乏證據證明被 告有以上開扣案物供本案販賣甲基安非他命時使用，是無 從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 刑事第二庭 審判長 法 官 陳茂亭
法 官 曾思薇
法 官 吳昭億
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 書記官 黃佳惠
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如事實欄一（一） 曾新傑販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號3、5所示之物均沒收。 2 如事實欄一（二） 曾新傑販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元及如附表二編號3、5所示之物均沒收。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。 3 如事實欄一（三） 曾新傑販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參佰元沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號3、5所示之物均沒收。 4 如事實欄一（四） 曾新傑販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元及如附表二編號3、5所示之物均沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 1 第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.105公克，驗後淨重0.101公克） 1包 2 吸食器 1組 3 空夾鏈袋 4包 4 IPHONE行動電話（含門號:0000000000號SIM卡1張，IMEI:000000000000000） 1支 5 HTC行動電話（含門號:0000000000號SIM卡1張，IMEI:000000000000000、000000000000000） 1支 6 現金新臺幣1,800元