臺灣基隆地方法院民事判決
110年度簡上字第28號
上 訴 人
兼 附 帶
被 上訴人 施能裕 住○○市○○區○○○路000巷00號0樓 訴訟代理人 黃教倫律師
被 上訴人
兼
附帶上訴人 楊琬菁
訴訟代理人 羅一順律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於民國110年4月20日
臺灣基隆地方法院110年度基簡字第187號第一審判決各自提起上
訴、附帶上訴及追加起訴，本院於110年2月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
附帶被上訴人施能裕應給付附帶上訴人楊琬菁新臺幣8萬元，及自民國110年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。第二審上訴之訴訟費用由兩造各自負擔，追加起訴之訴訟費用由附帶被上訴人施能裕負擔。
事實及理由
壹、被上訴人兼附帶上訴人楊琬菁（以下稱楊琬菁）於原審起訴 主張略以：楊琬菁前與上訴人兼附帶被上訴人施能裕（以下 稱施能裕）訂立租賃契約，出租門牌號碼基隆市○○區○○路00 0巷00號房屋(下稱系爭房屋)予施能裕，租賃期間自民國108 年11月20日起至109年11月19日止，約定每月租金為新臺幣( 下同)1萬9,000元，施能裕並給付楊琬菁3萬8,000元之押租 金(下稱系爭租賃契約)。詎施能裕自109年6月起即未依約給 付租金，經楊琬菁多次催告仍置之不理。嗣系爭租賃契約業 因租期屆滿而消滅，施能裕繼續占有系爭房屋，楊琬菁本於 系爭租賃契約、民法第767條第1項及不當得利之法律關係， 請求施能裕將系爭房屋騰空遷讓返還楊琬菁，及系爭租賃契 約終止之翌日即109年11月20日起至遷讓返還系爭房屋之日 止，按月給付相當於租金之不當利得1萬9,000元暨相當租金 5倍之違約金9萬5,000元，共11萬4,000元；以及起訴時業已 到期尚未給付之租金4萬9,000元(109年6月至11月僅繳納部 分租金，分別尚積欠1萬9,000元、5,000元、1萬3,000元、1 萬2,000元)，加計律師費用8萬0,000元，合計12萬9,000元 等情。並聲明：(一)施能裕應將系爭房屋騰空遷讓返還楊琬 菁。(二)施能裕應給付楊琬菁12萬9,000元，及自民事追加
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利 息。(三)施能裕應自109年11月20日起至交還系爭房屋之日 止，按月給付楊琬菁11萬4,000元。
貳、施能裕於原審答辯略以：(一)同意將系爭房屋騰空遷讓返還 與楊琬菁。(二)已到期尚未給付之租金確為4萬9,000元，惟 系爭房屋漏水導致部分空間無法使用，應依照無法使用的部 分扣除部分租金，應僅積欠租金4萬4,430元未付。(三)系爭 租賃契約第6條關於5倍違約金之約定及第12條關於施能裕應 負擔律師費用之約定，均違反誠信原則，顯失公平，依消費 者保護法第12條第1項之規定，系爭租賃契約關於違約金及 負擔律師費之約定，均屬無效，楊琬菁不得向施能裕請求給 付違約金及負擔律師費等語。並聲明：楊琬菁之訴駁回。參、施能裕提起上訴、楊琬菁提起附帶上訴及追加起訴：一、原審判決主文：(一)施能裕應將系爭房屋遷讓返還楊琬菁。 (二) 施能裕應給付楊琬菁6萬1,000元，及自民國110年3月1 0日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。(三)施能裕 應自109年11月20日起至交還系爭房屋之日止，按月給付楊 琬菁2萬5,000元。
二、施能裕提起上訴部分：
(一)施能裕上訴聲明：原判決主文(二)、(三)廢棄；上開廢棄部 分，楊琬菁第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴理由 除與原審抗辯相同者外，補充略以：
1、系爭租賃契約第6、12條之約定無效
楊琬菁委由房屋仲介代理出租，租賃契約條款亦由楊琬菁或 其代理人片面擬定，顯見租賃契約係由出租人片面擬定且預 定用於系爭房屋出租之用，自屬定型化契約無疑，又綜觀系 爭契約之全部條款，僅有約定施能裕之應負擔之賠償責任或 違約責任，關於楊琬菁之賠償或違約責任，則付之闕如，亦 足以證明系爭契約第6條「其中超過租金1倍之違約金」約定 ，及第12條「如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均 應由乙方負責賠償」之約定，依據民法第247條之1第2、4款 規定應屬無效。
2、再酌減違約金
系爭房屋有顯著之漏水瑕疵，施能裕就系爭房屋確有難以為 合理使用、收益之情形，則斟酌此情應將違約金酌減至1萬9 ,000元。
3、違約金範圍已包含律師費不得另為請求
原審既認定系爭違約金為損害賠償總額預定之性質，則應視 為就楊琬菁所受之損害，業已依契約預定其賠償，其不得更 行請求其他之賠償，則不應再判決施能裕應另賠償楊琬菁5
萬元之律師費，應依據民事訴訟法規定由委任律師之一方自 行負擔律師費。
4、抵銷
(1)施能裕於108年12月間即發現系爭房屋有漏水瑕疵，尤其1至 4樓有大量漏水情事，致施能裕難以為合於租賃目的之使用 收益，因此於109年1月至4月間，多次以電話聯繫楊琬菁之 之代理人馬晨鈞，告知漏水狀況並要求修繕，此為楊琬菁之 代理人於原審110年3月30日審理時所自認。直至109年6月1 日馬晨鈞始到場查看允諾修繕，惟修繕後漏水情況依舊，並 無改善，楊琬菁並未完成修繕，顯有給付遲延，致使施能裕 每月就系爭房屋使用收益受有損害。
(2)依據民事訴訟法第222條規定，當事人證明受有損害而不能 證明其數額或證明有重大困難者，法院應斟酌一切情況，依 其所得心證定其數額。針對施能裕難就系爭房屋為合於原租 賃目的使用之利益喪失，請法院斟酌系爭房屋漏水情況嚴重 ，原先約定租金顯然過高，且系爭房屋業已歸還楊琬菁。施 能裕難以估算或證明實際所受損害數額，請依據上開規定酌 定每應減少5,000元租金。施能裕使用系爭房屋1年又4.4個 月，為此對楊琬菁有8萬2,000元（5,000元×16.4個月＝82,00 0）之損害賠償債權存在。施能裕依據民法第334條規定以此 與楊琬菁本件請求之債權抵銷，經抵銷後。楊琬菁對施能裕 已無債權可以請求。
(二)楊琬菁答辯聲明：上訴駁回。答辯意旨除與原審主張相同外 ，補充略以：
1、系爭租賃契約並非定型化契約，並無民法第247條之1之適用 查系爭租賃契約係楊琬菁為與特定相對人即施能裕訂立契約 之目的，而預先擬就相關條款，並非供與不特定之多數人訂 立契約之用，亦難認施能裕就楊琬菁所預定之契約條款無磋 商變更之餘地，且施能裕亦可選擇不與楊琬菁簽約，另尋租 屋處，故系爭租賃契約非上開條文所規定之定型化契約。 2、上訴人僅空言指摘違約金應酌減至1萬9,000元，並未具體舉 證違約金額過高而顯失公平之情事，故上訴人主張應再酌減 違約金自有未合。
3、系爭租賃契約將分別於第6條第12條約定違約金及律師費用 之負擔，堪信兩造約定真意，律師費用不包含在違約金中， 楊琬菁自得分別請求違約金及律師費。
4、施能裕主張系爭房屋有漏水瑕疵，雖提出照片為證，但是照 片拍攝之範圍過小無法判斷是否為系爭房屋之照片，也無確 認拍攝時間，究竟是楊琬菁修繕房屋之前或之後的照片，實 屬有疑。施能裕承租期間，楊琬菁業經其通知而將漏水修繕
完畢，且有漏水保固，無從單憑施能裕提出之照片遽認系爭 房屋之部分空間無法使用，且系爭房屋縱有若干瑕疵，屬修 繕或修繕費負擔之問題，是以施能裕未提出確切之證明以資 佐證系爭房屋於斯時確有無法使用之情事。倘系爭房屋有施 能裕所指摘之瑕疵而致不堪使用、居住，衡情系爭租賃契約 屆滿(民國109年11月19日)，施能裕即應自動搬離，另覓安 全舒適之房屋，抑或提前終止系爭租賃契約，而非至110年3 月底才因楊琬菁提起本件訴訟後始搬離，且施能裕亦於llO 年11月10日準備程序中表明系爭房屋可以使用，施能裕之主 張並不可採。退步言之，施能裕得向楊琬菁請求債務不履行 之損害賠償責任，施能裕主張其受有5,000元之損害，而系 爭房屋租金為1萬9,000元，意即系爭房屋因漏水瑕疵至少有 1/4(5,000/19,000)之區域無法使用，惟上訴人並未證明系 爭房屋因漏水而有達1/4之部分無法使用，亦未說明5,000元 之損害係如何計算。施能裕對楊琬菁並無債務不履行之損害 賠償債權，施能裕亦無從主張抵銷。
三、楊琬菁提起附帶上訴及追加起訴部分
(一)楊琬菁上訴聲明：原判決駁回楊琬菁後述部分廢棄；前開廢 棄部分，施能裕應再給付楊琬菁3萬元，及自110年3月10日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；施能裕應再給付 楊琬菁39萬元。及第二審追加起訴聲明：施能裕應給付楊琬 菁8萬元及自附帶上訴理由(一)狀暨答辯（一）狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。上訴及追加起 訴理由除與原審主張相同外，補充略以：
1、本件律師並非法院依據法律選任為特別代理人或訴訟代理人 之情形，與民事訴訟法第77條之25規定無涉，原審以上開法 條及同法第466條之3規定意旨酌減第一審律師費至5萬元， 顯屬誤用。楊琬菁依據契約第12條約定應得請求施能裕給付 全額律師費8萬元，因此除原審判決金額外，另請求施能裕 再給付3萬元。且因施能裕就第一審判決上訴，致楊琬菁需 再委請律師處理第二審訴訟，另有第二審律師費用8萬元之 支出，依約請求施能裕給付。
2、系爭契約第6條乃雙方基於契約自由原則，於不違反強制規 定及公序良俗之範圍內之約定，法院應予以尊重，始符契約 約定之本旨、交易安全及私法秩序之維護，故原判決逕自酌 減違約金至每月2萬5,000元自有未合。楊琬菁應得自109年1 1月19日屆滿後迄至110年3月31日返還系爭房屋之日止，每 月向施能裕請求9萬5,000元之違約金。
3、施能裕於租期屆滿後已無權使用、占有系爭房屋，其仍無權 占用系爭房迄至110年3月31日始返還，施能裕無權占用系爭
房屋受有利益，楊琬菁受有無法使用收益之損害，系爭房屋 之租金為每月1萬9,000元，當可肯認施能裕無權占用系爭房 屋而每月受有1萬9,000元之利益，楊琬菁得請求給付該段期 間按月以1萬9,000元計算之不當得利。 4、據此，楊琬菁於施能裕無權占有系爭房屋期間共計132日， 每月得向施能裕請求不當得利違約金合計為11萬4,000元， 除原審已判決之每月2萬5,000元，其仍向施能裕請求每月給 付8萬9,000元，合計再請求施能裕給付39萬1,600元（89,00 0÷30×132＝391,600）。
(二)施能裕答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。答辯意旨除 與原審抗辯相同外，補充略以：
1、我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出律師費用 ，自不在訴訟費用之內，楊琬菁並無不能自為訴訟行為，必 須委任他人代理之情事，所支出之律師費用，亦難謂係伸張 權利或防禦上所必要，因此，即使有律師費用應由施能裕負 擔之約定，其請求亦難謂有據。
2、司法院依民事訴訟法第77條之25第2項規定，訂定「法院選 任律師及第三審律師酬金核定支給標準」，該支給標準雖以 「第三審律師酬金」為名，卻不以法院為當事人選任律師之 情形為限，亦即當事人於強制律師代理之第三審自行選任律 師時，法院得審酌案情繁雜程度、訴訟結果及律師勤惰等情 形，酌定適當律師酬金，以避免徒增敗訴一方當事人之負擔 。是本件更有類推適用民事訴訟法第第77條之25、第466絛 之3規定及上開支給標準，酌減律師酬金之必要，故原審參 酌上開規定，將楊琬菁第一審律師酬金酌定為5萬元，應屬 適法公允。從而縱使施能裕應負擔律師費亦以不逾5萬元為 適當。
3、原判決認定違約金包含施能裕因無權占有系爭房屋而取得相 當於租金之利益，認事用法並無違誤。系爭房屋確有嚴重、 顯著之漏水瑕疵，施能裕確有難以為合理使用、收益之情形 ，是原審審酌系爭房屋屋齡、位置、使用狀態及社會經濟狀 況等情形，依職權將違約金酌減至每月2萬5,000元，對施能 裕而言雖猶嫌過高，依法卻非無此權限，楊琬菁空言指謫自 難令人苟同。
肆、法院判斷：
一、兩造前於108年11月20日簽立系爭房屋之系爭租賃契約，租 賃期間自108年11月20日起至109年11月19日止，約定每月租 金為1萬9,000元，押租金3萬8,000元。而施能裕已於110年3 月31日將系爭房屋返還楊琬菁，為兩造所不爭執。二、施能裕上訴部分
(一)本院對施能裕上訴理由與原審主張相同部分，關於其攻擊防 禦方法及法律上之意見均與原審相同，均引用原審判決記載 不再重複論述，僅就上訴補充理由部分審酌如下： 1、系爭租賃契約第6、12條約款有效
按民法第247-1條之立法理由揭示「為使社會大眾普遍知法 、守法起見，宜於民法法典法中列原則性規定，爰增訂本條 ，明定附合契約之意義，為依照當事人之一方預定用於同類 契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘 地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明 定該部分之約定為無效。」等語，足信得適用該條規定之附 合契約類型，係指一方為經濟上較強者，而依其預定條款訂 約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用 方有該條規定之適用。楊琬菁所提出事先擬定租賃契約之書 面，係針對有意承租系爭房屋之特定人所提出，並非同一份 租賃契約同時與多數不特定人同時簽立之情形，且施能裕對 於承租系爭房屋之租金數額及個別條款，並非立於無法磋商 之懸殊地位，因此系爭租賃契約之簽定顯非民法第247條之1 所規定之「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定 之契約」附合契約類型，是以系爭租賃契約並無該條適用， 施能裕主張系爭租賃契約應適用第247條之1規定，其中系爭 契約條款第6、12條應屬無效，顯無可採。
2、系爭違約金無庸再予酌減
本院審酌施能裕明知依系爭租賃契約其應於109年11月19日 返還系爭房屋，詎料並未依約履行，楊琬菁乃於110年1月11 日提起本案訴訟，請求遷讓其返還系爭房屋及給付違約金， 施能裕竟仍未立即遷讓返還系爭房屋，拖延至第一審言詞辯 論終結後之110年3月31日始返還系爭房屋，違約期間長達4. 4個月，楊琬菁因施能裕不依約履行，不僅無法使用系爭房 屋，尚須額外支出處理返還房屋程序之諸多勞費，所受損害 不僅無法使用收益系爭房屋而已，是以施能裕主張應將違約 金減至與其原應給付之租金數額相同即可，顯無可採，原審 酌減後違約金數額已無過高情事，施能裕請求本院再依民法 第252條予以酌減，顯無必要。
3、律師費負擔之約款與違約金給付之約款不相同 經查，系爭租賃契約分別於第6條第12條約定違約金及律師 費用之負擔，堪信兩造約定真意，律師費用負擔與違約金給 付係分別約定，施能裕所稱違約金約定應包含律師費之論述 ，毫無依據，並無可信。
4、施能裕並無抵銷債權存在
(1)施能裕主張系爭房屋漏水，經其告知楊琬菁，迄至其遷讓返 還房屋前均未能修繕完成，因此認楊琬菁未能依據租賃契約 本旨提供堪以居住使用之房屋，已構成給付遲延，因此應對 其負擔損害賠償責任。楊琬菁固對施能裕曾告知系爭房屋漏 水一事並無爭執，此參照楊琬菁訴訟代理人於原審110年3月 30日言詞辯論期日陳稱「原告在租賃期間已經因為被告之通 知，做了漏水修繕，而且修繕有五年之保固期間，只要被告 通知原告有漏水之情形，原告就會再請師傅到現場做修繕。 所以不知道被告到底有何處不能夠使用而抗辯或減少該不能 使用空間之租金。」等語堪為真，然楊琬菁主張系爭房屋業 據其雇工修繕後已無漏水情況，施能裕持續居住使用系爭房 屋顯見並非無法居住使用，其並無債務不履行情形。 (2)經查，施能裕主張系爭房屋不能居住使用，係提出照片等物 為證。然審閱施能裕提出之照片等物，僅係拍攝局部牆壁上 存在水痕或油漆剝落之情況，衡諸常情一般房屋縱有上揭情 況產生亦難認定已達到無法居住使用之情形，更何況施能裕 不僅持續占有使用系爭房屋，且故意違反契約約定拖延返還 系爭房屋，益難認定其主張系爭房屋漏水情形嚴重以致無法 居住使用等情為真。據此，系爭房屋於施能裕占有使用期間 應仍可居住使用，楊琬菁並無未能提供堪以居住使用之房屋 予施能裕之債務不履行情形，施能裕主張其得對楊琬菁主張 債務不履行之損害賠償，並無可採。基此，施能裕對楊琬菁 並無債務不履行之損害賠償債權存在，則其主張得與楊琬菁 之債權抵銷，即屬無據。
(二)綜合上述，施能裕上訴並無理由，其上訴應予駁回。 三、楊琬菁附帶上訴及追加起訴部分
(一)本院就楊琬菁上訴理由與原審主張相同部分，關於其攻擊防 禦方法及法律上意見均與原審相同，茲予引用原審判決書之 記載不再重複論述，僅就上訴補充理由部分及追加起訴部分 審酌如下：
1、律師費部分
(1)經查，系爭租賃契約第12條約款對於應由施能裕負擔之律師 費數額並未具體約定，是以原審僅係參酌民事訴訟法第77條 之25、第466條之3規範意旨，具體認定依據本件案件第一審 之繁簡程度、兩造勝敗比例而認為律師費用5萬元範圍為適 當，並非直接適用上開民事訴訟法之規定，因此楊琬菁指摘 原審適用上開民事訴訟法，顯有誤認。且因系爭租賃契約第 12條約款並未約明具體律師費用數額，則探求兩造約款真意 ，當係以符合案件繁簡及勝敗程度相當之律師費方屬約定中 應當負擔之範圍。是以原審依據約款真意而認定第一審律師
費為5萬元，要無不當，顯屬有據。
(2)追加起訴第二審律師費部分
系爭租賃契約第12條約款有效，且並未包含於違約金範圍內 前均已認定，據此楊琬菁依據該約款追加請求施能裕給付第 二審律師費要屬有據。而楊琬菁提出業已支出第二審律師費 8萬元之收據１紙為證，本院斟酌本案第二審雙方攻擊防禦較 為繁多、案件開庭次數及勝敗程度認為楊琬菁請求施能裕給 付第二審8萬元律師費符合約款真意，洵屬有據，應予准許 。並其請求自民事附帶上訴理由狀（一）暨答辯狀（一）送 達翌日（即110年9月25日）起至清償日止，按法定利率5％計 算之遲延利息，亦無不合，應與准許。
2、違約金部分
按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。是以原審法院認兩造原約定之每月給付損害 賠償額預定性質之違約金數額，每月以租金5倍計算即9萬5, 000元認確有過高情事，並參酌楊琬菁因施能裕違約後支出 之勞費，每月以2萬5,000元計算違約金，尚屬適當，楊琬菁 指摘原審法院不得酌減違約金，顯屬誤認，並無可採。 3、不當得利部分
本院與原審判決理由相同認定系爭違約金為損害賠償額預定 之違約金，是以縱然施能裕於租賃期間屆滿後繼續占有系爭 房屋獲有不當得利，且楊琬菁受有損害，然因楊琬菁已於系 爭租賃契約第6條為損害賠償額預定性質違約金之約定，其 即不得再另請求不當得利，本院認定相同引用原審判決理由 ，楊琬菁主張再為請求不當得利，即屬無據。
4、依據前述，楊琬菁附帶上訴並無理由，應予駁回。然其追加 請求第二審律師費及其遲延利息部分則屬有據，應予准許。四、本件訴訟事實已經明確，當事人提出其他攻擊防禦方法及證 據，都已經法院詳細斟酌，經認定不會影響本件判決結果， 所以不再一一論述。
五、依民事訴訟第78條為訴訟費用負擔之諭知。六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，附帶上訴人之追 加起訴有理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 審判長法官 黃梅淑
法官 姚貴美
法官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。 中 華 民 國 111 年 2 月 25 日 書記官 陳怡君