最高法院民事判決 九十四年度台上字第二三０五號
上 訴 人 永烽營造工程有限公司
法定代理人 陳武庭
上 訴 人 佳榮營造有限公司
法定代理人 黃怡敦
共 同
訴訟代理人 單文程律師
被 上訴 人 屏東縣三地門鄉公所
100
法定代理人 包水生
訴訟代理人 高金印律師
上列當事人間請求給付賠償金事件，上訴人對於中華民國九十三
年五月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十年度重
上字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人永烽營造工程有限公司（下稱永烽公司）以上訴人佳榮營造有限公司（下稱佳榮公司）為保證人，於民國八十二年七月二十七日以新台幣（下同）二千九百六十萬元，向伊承攬三地門鄉大社村村落遷住工程，約定永烽公司應於呈報開工日起一八○工作天（雨天不計，但包括國定假日在內）完成，逾期每日按承攬工程總價千分之一計算違約金；永烽公司於八十二年十一月三十日呈報開工，經伊於八十三年三月七日同意工期一八○天順延至八十三年五月三十日止，永烽公司遲至同年八月二十八日始提出完工報告，經伊初驗結果，發現部分擋土牆長度未依圖施工，於八十三年十一月二日通知補正，中央、省縣等相關單位查證小組於八十四年三月九日勘查，永烽公司未完全補正，進度嚴重落後，乃於八十四年三月二十三日通知上訴人於同年月三十一日前補正並報驗收；嗣於八十四年五月發現擋土牆約一百二十公尺長因雨崩坍，於同年六月八日通知上訴人儘速修繕完成，永烽公司遲至八十五年七月八日始提出陳情書，要求工程延至同年十月三十日，然迄今仍未完工報驗。永烽公司自伊於八十四年六月八日最後催促完工日起，至八十五年七月八日申請延期時止，逾期三百九十五日，永烽公司應給付伊一千一百六十九萬二千元違約金，佳榮公司為永烽公司保證人，並應負保證責任等情。求為命永烽公司應給付三百五十七萬二千八百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，如對永烽公司強制執行無效果時，由佳榮公
司給付之判決（未繫屬本院者，不予論述）。就上訴人之反訴，則以：系爭工程係經編定預算，並報請上級機關核准，依法發包，非可隨意變更，蔡達明技士僅在監工範圍內執行任務，並無同意變更或追加工程之權限，變更工程或追加工程款皆需以書面並報准，始得為之等語，資為抗辯。
上訴人則以：被上訴人於八十五年二月二十八日通知永烽公司限期趕工，並限文到一星期內復工，逾期即依合約第二十五條規定及工程合約相關規定處理；依該函逾期罰款日應以八十五年三月七日起算至永烽公司於同年七月八日申請延期止，計一百二十四日。系爭工程係分段驗收使用，伊縱有遲延，亦非全部工程，扣除已完工驗收部分，被上訴人所稱遲延部分之工程款為八百十九萬一千九百七十元，計算違約金，應扣除已驗收部分等語，資為抗辯。並以：系爭工程已於八十六年十月十五日申報完工，依工程合約第十九條第一款之規定，被上訴人應於十五日內初驗，並於驗收合格後通知伊提出發票請款，因被上訴人要求需經鑽心測試合格始算驗收完畢，伊請台灣省土木技師公會鑑定工程品質及工期評估，並於八十八年十二月二十日及八十九年一月二十日會同勘驗現場，並對系爭工程之擋土牆取樣作鑽心測試結果，系爭工程擋土牆結構合乎法定標準強度，自應視為被上訴人已驗收合格，系爭工程總工程款為二千九百六十萬元，扣除第一期至第四期已估驗完成所領取工程款二千一百四十萬八千零三十元，上訴人尚應給付伊工程尾款八百十九萬一千九百七十元等情，反訴求為命被上訴人應給付永烽公司一千一百八十五萬四千八百五十元，及自反訴狀繕本送達上訴人翌日（即八十九年三月九日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
原審以：依台灣省土木技師公會實際測量結果，實際施工的工程除擋土牆有加高外，其餘實際施工部分，均比合約設計圖所設計的工程短少，永烽公司確實未依合約設計圖施工。上訴人雖以被上訴人之現場監工蔡達明指示，應依蔡達明提出與系爭工程合約設計圖不同之設計圖施工（下稱變更設計圖），蔡達明為有權代理，或表見代理置辯，惟為被上訴人所否認。查依系爭合約第八條約定：甲方（即被上訴人）指派監工人員職權：㈠甲方得指挀具備監工資格之人員監督乙方（即上訴人）有關工程之施工。㈡甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：①審核乙方提出之工程進度表及監督實際施工。②對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。③就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。④工程材料進場及工作進行時之檢驗。㈢甲方監工人員執行任務時，如遇困難、阻礙、或工程不合規定時，乙方應隨即解決及改正。足證兩造就被上訴人所指派監工即蔡達明之業務，已明定限於與監工有關之業務，並無不明確之情事。被上訴人為政府
公務機關，變更契約內容有一定程序，預算亦須重編列，永烽公司於六十四年十一月四日設立，於承攬系爭工程已有近二十年之從事營造工程之經驗，依一般經驗定則，對公務機關簽訂合約後，欲變更合約內容，須進行上開繁瑣程序，知之甚稔。上訴人明知蔡達明係被上訴人派駐工地之監工，其職權既已明載於兩造之合約書，並不包括指示上訴人依變更設計圖說施工之權限，故蔡達明指示上訴人依變更設計圖施工，乃係無權代理。上訴人復未向被上訴人查證蔡達明所為是否係被上訴人授權，與民法第一百六十九條規定表見代理之要件不合。至上訴人施工期間曾為四次估驗，但估驗只做估驗表，內容記載依合約數量、單價、完工金額，經證人邱盛雄證述明確，依卷附四次估驗表之記載，四次估驗項目均相同，僅係分四期請款，其中排水系統及路面工程只有第一次估驗施作，其餘三次估驗除第三次有機械挖土方、軟岩及土運離外，均未施作，第二次估驗只有整地土石方工程，亦未作擋土牆工程，第三次估驗時亦繼續作第二次估驗之工程，至於擋土牆工程只有機械挖土方而已，直至第四次估驗始有製作擋土牆工程。由上開估驗表所載，可知四次估驗係估驗上訴人完工之數量，且估驗非驗收，證人邱盛雄並證稱於上訴人表示完工，請被上訴人驗收時才知道上訴人未依合約設計圖施工，不能依變更設計圖驗收。故被上訴人未於估驗時發現上訴人未依合約設計圖施工，難認被上訴人知悉蔡達明指示上訴人依變更設計圖施工，而有表見代理之適用。上訴人自八十二年十一月三十日呈報開工，被上訴人於八十三年三月七日同意延長工期至八十三年五月三十日完工，扣除雨天九十八天，系爭工程應於八十三年九月八日完工，永烽公司於八十三年八月二十八日提出完工報告，經被上訴人初驗結果，因部分擋土牆長度未依圖施工，經被上訴人於八十三年十一月二日以屏三鄉財經字第七八一九號函通知補正，嗣八十四年三月九日中央、省縣等相關單位查證小組勘查結果，尚未完全補正，進度嚴重落後，被上訴人於八十四年三月二十三日以屏三鄉財經字第二一七九號函通知上訴人於八十四年三月三十一日補正，函報被上訴人驗收，逾期以超過工期論，並依合約規定罰款，但永烽公司未補正，為上訴人所不爭執。又擋土牆崩坍雖因颱風挾帶雨水所造成，但依民法第二百三十一條規定，上訴人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。上訴人並未舉證證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，故該已完成擋土牆遭沖垮後，上訴人仍有給付即重新施作之義務。而永烽公司於八十五年七月八日書立予被上訴人之陳情書，載明系爭工程於復工趕工進行中，又發生山頂大量岩石崩坍、撞毀擋土牆，請延期至八十五年十月三十日完工，自承其迄八十五年七月八日止，尚未完成系爭工程。故被上訴人請求上訴人給付自八十四年六月八
日起至八十五年七月八日止共三百九十五日之違約金，應予准許。系爭合約第二十三條約定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」。該約定已載明計算違約金之標準為「工程總價」，自應以系爭工程之總工程款二千九百六十萬元為計算違約金之標準。查系爭合約有關違約金約定之方式政府採購法第六十三條第一項訂定之「採購契約要項」第四十五項規定相同，應認違約金之上限為工程總價之百分之二十為宜，上訴人抗辯被上訴人請求之違約金過高，核屬可採。茲審酌上訴人所領取之工程款二千一百四十萬八千零三十元，尚餘尾款八百十九萬一千九百七十元未給付，未領取之工程款約占全部工程款之百分之二十二，系爭工程因可歸責於上訴人之事由，迄今未完工，工地現荒廢中，有相片可參，被上訴人所支付之二千一百四十萬八千零三十元之工程絲毫未發揮其應有之功能等情，應認被上訴人得請求之違約金，於四百三十九萬二千元之範圍內，應予准許。佳榮公司於合約上簽名擔任永烽公司之保證人，但依合約記載，佳榮公司非永烽公司之連帶保證人，對永烽公司之違約金賠償，僅負一般保證人之責任，不負連帶賠償之責任。其次，上訴人未依合約設計圖施作系爭工程，已屬債務不履行，其所完成之工作，自非依債之本旨履行。又台灣省土木技師公會於八十八年十月二十日及八十九年一月二十日至現場勘查，係永烽公司未得被上訴人同意，逕自為之，其申請鑑定之原因為「系爭工程之工程品質及工期評估鑑定」，並非驗收，其鑑定所根據之設計圖為變更設計圖，亦非合約設計圖，且驗收程序與估驗程序不同，為上訴人所明知，八十九年一月二十日之會勘，並無被上訴人驗收人員參與，雖有鑽探取樣，上訴人以該次勘驗之鑑定報告記載取樣合乎規定，主張被上訴人已驗收完畢，核非可採。上訴人自始未依合約設計圖施作系爭工程，即未依債之本旨履行，且未完成所承攬工程，其請求系爭工程尾款，亦無可取。從而被上訴人本於合約關係，除第一審所命上訴人給付八十一萬九千一百九十七元本息外，請求永烽公司給付三百五十七萬二千八百零三元及自八十八年十月八日起算之法定遲延利息，及如對永烽公司財產強制執行無效果時由佳榮公司給付之範圍內，應予准許。永烽公司反訴請求給付工程尾款八百十九萬一千九百七十元本息部分，為無理由。為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻防方法之取捨意見，因而將第一審為被上訴人敗訴判決，予以部分廢棄，改命永烽公司再給付三百五十七萬二千八百零三元及自八十八年十月八日起算之法定遲延利息，及如對永烽公司財產強制執行無效果時由佳榮公司給付之，並駁回上訴人之第一審反訴，經核於法洵無違誤。
按被上訴人係請求上訴人給付自八十四年六月八日至八十五年七
月八日共三百九十五日之違約金，故原判決誤載上訴人自八十三年五月三十一日起即負給付遲延責任，與判決結果不生影響。上訴意旨仍就原審認定監工蔡達明並無變更設計之權限，被上訴人不負民法第一百六十九條表見代理責任及上訴人未依合約設計圖施作系爭工程等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由。至上訴人上訴第三審後，抗辯監工蔡達明係被上訴人之債務履行輔助人，被上訴人應就其債務履行輔助人之履行故意或過失負責云云，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此說明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 十五 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得
法官 葉 勝 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十八 日 Ｑ
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