最高法院民事判決 九十四年度台上字第二二三二號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司大同分行（分公司
）
法定代理人 劉克祐
訴訟代理人 薛西全律師
鄭銘仁律師
被上訴人 交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處
（即交通部公路總局西部濱海公路南區工程處
）
樓
法定代理人 周權英
訴訟代理人 蔡碧仲律師
凃愛紳律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年
四月二十日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（九十三年度
重上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：訴外人端明營造工程有限公司（下稱端明公司）於民國八十二年四月三十日，與伊簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），承攬伊發包定作之西部濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程（下稱系爭工程），依約端明公司原應提出履約保證金新台幣（下同）一千一百五十五萬元，或代之以銀行開立之同額保證書，乃委任上訴人及原審共同訴訟人第一商業銀行股份有限公司延吉分行（下稱一銀延吉分行），分別於八十二年四月二十九日出具「履約保證金保證書」（下稱保證書），交付伊充作上開工程合約之附件。該保證書約定如承包商（端明公司）未能履約或其他疏忽缺失、工程品質低劣，致使伊蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，上訴人及一銀延吉分行均應負賠償之責。嗣經伊按工程進度，各解除上訴人及一銀延吉分行百分之十五即一百七十三萬二千五百元之擔保責任，上訴人之責任範圍減為九百八十一萬七千五百元後，因端明公司遲延給付，逾期完工，第一工區遲延七十七天，第二工區遲延八十七天，依工程合約即應按各工區結算金額按日給付千分之一之罰款，總計為一千一百九十八萬三千五百十一元。上訴人於其擔保範圍內即九百八十一萬七千五百元之本息，自應對伊負給付之責。爰本於保證之法律關係，求為命上訴人給付伊五百九十九萬一千七百五十六元，及自八十八年三月一日（受催討之翌日）起加付法定遲延利
息之判決（原請求九百八十一萬七千五百元本息，其中超過上述五百九十九萬一千七百五十六元本息部分，經原審駁回被上訴人之訴後，未據聲明不服。又一銀延吉分行就其所受原審不利判決部分之上訴，因不合法，本院已另以裁定駁回確定）。上訴人則以：伊出具之系爭保證書所擔保之範圍，僅及於「承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣致使公路局（被上訴人）蒙受之損失」，其因遲延給付所生懲罰性違約金（逾期罰款），並不在擔保之範圍。況依系爭工程合約約定，被上訴人本有預扣工程保留款之權，竟拋棄該擔保權利，依民法第七百五十一條之規定，伊亦不必負擔保之責。縱應負責，但端明公司對被上訴人既尚有八百六十六萬元之工程保留款，被上訴人仍應先予抵扣違約金，如有不足，方得對伊為請求。且系爭工程之第二區逾期天數僅三十一日，被上訴人以八十七日計算，再以每逾一日按結算金額千分之一之數額請求罰款（違約金），顯屬不實或過高，應予酌減等語，資為抗辯。
原審就上訴人應給付被上訴人五百九十九萬一千七百五十六元本息部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：被上訴人與訴外人端明公司訂立系爭工程合約，由端明公司委任上訴人出具系爭保證書交予被上訴人收執，充為該工程合約之附件。嗣端明公司無力繼續施工，經其協力廠商成立之自救會接續施工並完成工程驗收後，結算第一、二工區分別遲延七十七天、八十七天，依工程合約第十六條關於各分段工程未依限完工，每逾一日按各分段結算金額千分之一罰款之約定，總計應罰款一千一百九十八萬三千五百十一元。而作為工程合約附件（即工程合約之一部）之系爭「保證書」，實為端明公司依工程合約所訂，應繳付決標總價百分之十二履行保證金之代替物。其法律性質，雖兩造均主張係保證關係，惟依該保證書第二條所定被上訴人毋庸檢附損失證據，即得請求上訴人付款，上訴人並應放棄民法關於保證之抗辯權等特徵以觀，該「保證書」實具有「無因性」、「獨立性」，與民法上保證之衹具「補充性」、「從屬性」自屬有間，顯非民法之保證契約，而係上訴人對被上訴人之「付款承諾」，且被上訴人係立於利益契約之第三人地位。是系爭保證書既為工程合約之一部分，該合約第十六條又已明定逾期罰款得由工程保留款及履約保證金抵扣，足見上訴人依保證書所負之責任，非僅限於第二條所定之「承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣致使公路局蒙受之損失」，仍應包括第十六條之工程逾期違約金罰款。該保證書並非民法上之保證契約，已如前述，上訴人本於保證關係所為工程保留款應儘先抵扣（違約金）；被上訴人拋棄工程保留款之擔保權利，上訴人應同免責任；及違約金罰款過高，應予核減之抗辯，固無足取，但上訴
人與一銀延吉分行分具保證書予被上訴人，尚非基於同一原因發生之擔保責任，不屬連帶或不真正連帶債務，即屬可分之債應僅各負其半之給付之責。從而，被上訴人本於保證書之法律關係，請求上訴人給付五百九十九萬一千七百五十六元之本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，於未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第二百九十七條第一項及第一百九十九條第一項、第二項規定有違。本件原判決既謂系爭保證書之法律性質為「保證」，係兩造一致之主張，則原判決另謂：「該保證書實具有『無因性』、『獨立性』，與民法上保證契約之衹具『補充性』、『從屬性』不同，非屬保證契約，而係上訴人對被上訴人所為之『付款承諾』，被上訴人係立於利益契約之第三人地位」云云，似均未經兩造據以為攻擊防禦方法。乃原審逕捨兩造之主張（抗辯），於判斷該保證書之性質，所生法律效果之前，竟未再曉諭兩造就此為事實上及法律上陳述、聲明證據，並為適當完全之辯論，遽為不利於上訴人之判決，依上說明，其判決即屬違背法令。其次，原判決謂上訴人所出具之系爭保證書，為系爭工程合約之附件，已為該工程合約之一部分，是否即意指上訴人為系爭工程合約之當事人之一？如非該工程合約當事人之一，原判決所謂該保證書係上訴人對被上訴人之「付款承諾」，究何所指？苟屬兩造間之契約關係，原判決另謂被上訴人係立於利益契約之第三人地位，前後所論即有矛盾。又系爭保證書之法律性質縱非民法之保證關係，惟系爭保證書已為工程合約之一部分，上訴人依保證書所負之賠償責任，不以該保證書第二條所定者為限，仍應包括工程合約第十六條關於工程逾期之違約金罰款，為原審所認定。果爾，上訴人抗辯：被上訴人對端明公司之逾期罰款，按日以結算金額千分之一計罰違約金，核屬過高，應予核減（原審重上更㈠字卷六七頁）；及該工程遲延之違約金，為損害賠償額預定性之性質，自不得更請求遲延利息及損害賠償等語（原審重上字卷一二二、一二三；重上更㈠字卷七二頁），何以不可採？未據原判決說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 鄭 玉 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十一 日 Ｅ
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