最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三九五號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
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上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院花蓮分
院中華民國九十二年五月八日第二審判決（九十二年度上訴字第
五四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第
二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係宜達營造有限公司（下稱宜達公司）負責人，為商業會計法所稱之商業負責人，且係從事業務之人。上訴人乙○○為納稅義務人，於民國八十六年九月間向兄弟加油站有限公司（下稱兄弟加油站）承攬興建兄弟加油站新建工程之土木、水電工程。乙○○與兄弟加油站負責人張東逸原約定該工程之工程款為新台幣（下同）三百八十一萬四千元，甲○○以幫助乙○○逃漏營業稅之犯意，出借宜達公司營業牌照，出面以宜達公司之名義與兄弟加油站訂立工程款為三百八十一萬四千元之工程合約。然於工程進行中，乙○○以追加工程為由，將承包價提高至一千二百二十萬元，另與兄弟加油站簽訂工程款為一千二百二十萬元之工程合約，然此追加工程部分，為甲○○所不知情。嗣工程完工後，兄弟加油站亦給付一千二百六十二萬一千四百元之工程款由乙○○領取。乙○○為逃漏營業稅，竟與甲○○共同基於犯意之聯絡，以故意將宜達公司未承包兄弟加油站工程之不實情形，由具幫助逃漏稅捐故意之甲○○於八十七年三月三日、十三日、二十日、三十一日開立發票金額為九十五萬三千五百元之統一發票各四張（共計三百八十一萬四千元）予乙○○，乙○○遂將上開數額共三百八十一萬四千元之統一發票四張交付予兄弟加油站，以此借牌及高價低報之詐術逃漏稅款計六十萬一千零十九元。而甲○○則就上開工程中之三百八十一萬四千元幫助乙○○逃漏稅款計十九萬零七百元。均足以生損害於兄弟加油站及稅捐稽徵機關對於稅務管理之正確性及賦稅之公平等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判
決當然為違背法令。原判決認定乙○○逃漏稅款六十萬一千零十九元；甲○○就系爭工程中之三百八十一萬四千元幫助乙○○逃漏稅款十九萬零七百元，惟於理由欄內未敘明認定此部分事實所憑之證據及其認定之理由，已有判決理由不備之違誤。而依據卷內宜達公司開立給兄弟加油站八十七年三月三日、十三日、二十日、三十一日之發票金額各為九十五萬三千五百元之四張統一發票，其上記載之營業稅各為四萬五千四百零五元（見八十九年度偵字第二六六號偵查卷第二十四至二十七頁），合計營業稅額應為十八萬一千六百二十元，原判決認定此部分逃漏之稅款為十九萬零七百元，亦與前揭卷內證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈡、按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。依原判決認定之事實，甲○○為幫助乙○○逃漏稅捐，而於八十七年三月三日、十三日、二十日、三十一日分四次開立發票金額各為九十五萬三千五百元之統一發票各四張予乙○○交付兄弟加油站等情。則甲○○開立統一發票之時間，每次間隔約十日，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，如甲○○與乙○○均係基於一個概括犯意反覆為之，何以不成立連續犯？原判決未詳加調查審酌，並敘明其理由，自有調查未盡及判決不備理由之違法。㈢、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可予以駁回，毋庸為無益之調查；若於待證事實確有重要關係，而又非不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡調查職責，踐行調查之程序。依卷內資料，甲○○於第一審調查時供稱：「（一千兩百萬元之合約書上，公司章跟你的私章是否偽造的？）公司章及私章都是被偽造的，請求鑑定。」、「（這二份契約上的印章，是否是你的？）一二００多萬契約的私章，是偽造的，三００多萬元的契約印章是我蓋的，是我製作的。且三００多萬元的契約都有蓋騎縫章，但一二００多萬的沒有蓋，是偽造的。」（見第一審卷第十八、一四九頁）；上訴人等之第一審共同選任辯護人於第一審調查時稱：「……請求庭上向稅捐機關調契約原本，另外請將二份契約書送鑑定……」（見同上卷第一三五頁），並具狀主張該一千二百萬元之合約書之簽名欄均出自同一筆跡，何以兄弟公司未要求全部一千二百萬元之發票，該合約書係因張東逸為告發本案嗣後所製作等語（見第一審卷第三十六頁）。究竟一千二百二十萬元契約書上宜達公司之大、小章印文是否確與三百八十一萬四千元契約書上之印文相符？倘若不符，是否為偽造？何人所偽造？攸關上訴人等所稱系爭工程之工程款僅
為三百八十一萬四千元之辯解是否可採。原審對於此項當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈣、按九十年十一月十二日修正前公司法第二條第一項第二款規定，有限公司指五人以上、二十一人以下股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。九十年十一月十二日修正公布後始改為一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。本件上訴人等行為時之八十六、八十七年間，公司法第二條尚未修正，自應以修正前公司法第二條第一項第二款為適用依據，原判決卻謂有限公司係由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司（見原判決第四頁第九至十一行），顯有判決適用法則不當之違法。㈤、原判決理由內一再引用台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二九六一號被告乙○○涉嫌詐欺案件中，乙○○、張東逸、張東俊等人之陳述及黃健弘律師撰寫之答辯狀、台灣省建築師公會花蓮縣辦事處譫渭川建築師鑑定報告書等證據資料，作為認定系爭工程之工程款應為一千二百二十萬元之證據（見原判決第五頁第五至十行、第六頁第六至十二行、第六頁倒數第五行至第七頁第五行、第九頁第五至七行），惟原審並未影印該部分之卷宗附卷以供憑參，致原判決所引用之資料是否確與卷證相符，本院無從加以判斷查考，案經發回，仍有調卷影印附卷之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 三十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十一 日 Ｑ
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