最高法院刑事判決 111年度台上字第6號
上 訴 人 吳柏憲（原名吳玉龍）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年
7 月29日第二審判決（110 年度上訴字第77號，起訴案號：臺灣
新北地方檢察署108 年度偵字第8851號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人吳柏憲（原名吳玉龍）本件上訴意旨略稱：本件槍擊 事件彈著點係在車輛左後輪，距地高58公分，彈道方向為由 右向左，由上往下，可見上訴人係蓄意往下方射擊，且依證 人即告訴人唐子軒所證，其跟著陳翰東下車後，即往前跑， 聽聞槍聲時，距離車頭約二、三步，距離上訴人方沒有很遠 ，約僅法庭證人席至法官席間的距離，足見上訴人係近距離 朝向車牌號碼00000000號自用小客車方向射擊，主觀上認知 當時車內已沒有人，且依客觀情狀僅有射擊車輛所生的威嚇 效果，上訴人無造成死亡、傷害結果之預見，客觀上造成傷 害之結果，乃屬打擊客體錯誤之歷程所致，自當阻卻上訴人 之傷害故意，應論以過失傷害罪為是，原審不察，竟未本於 罪疑唯輕之原則，遽以殺人未遂之重罪名相繩，自有適用法 則不當之違誤；此外，上訴人自始坦承全部犯罪事實，亦已 與唐子軒達成和解，深具悔意，懇請本院從輕量刑云云。三、惟查：
㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其 何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其 為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
再者，刑法第13條第2 項之不確定故意（學理上亦稱間接故 意、未必故意），及同法第17條之加重結果犯，條文之中， 雖然皆有「預見」2 字，乃指基於經驗法則、論理法則，可 以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其 區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為 與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此 發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素 ；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為 所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形， 當能預見，始就此前行為之故意，外加後結果之過失，合併 評價、加重其刑，兩相迥異，不應混淆。從而，法院就此有 關之犯罪判斷時，自應參酌行為之前與行為之際各外在情狀 ，詳予以區辨。
至於刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為 斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無 殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有 無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決 意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯 ；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。 審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合 判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所 存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人 與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時 的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈 足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情 況等全盤併予審酌。
原判決主要係依憑上訴人於警詢、偵查及歷審審理中，坦言 ：事發當日確有因伊友人呂杰霖與綽號「小雨」之蔡○君因 故發生爭執，蔡○君則找其男友蕭宇辰糾集其他人欲到伊友 人住處樓下之進安公園與伊談判，伊則糾集同案被告劉澤紘 、林家麒、郭曜德及徐宇朋等人到場，伊確有持本案手槍連 續擊發4 槍（有朝對方的汽車、人群開槍和巷子口跑的人開 槍），因而致使當時在場之唐子軒受傷，並造成陳翰東所有 之000-0000號白色自用小客車及現場附近多輛汽車受損等語 之部分自白；證人即同案被告劉澤紘（被訴重傷害未遂部分 ，第一審認檢察官起訴法條有誤後，諭知公訴不受理確定） 林家麒、徐宇朋、郭曜德（以上3 人，臺灣新北地方法院審 理中）分別於警詢、偵查中，證實上情，劉澤紘、林家麒、 徐宇朋並一致證稱；知道對方要跟我們吵架，我們有約好帶
刀械等過去，一開始就準備要打架，郭曜德亦直言：伊有帶 信號彈過去現場各等語（見偵8851號卷一第276 頁、同上偵 卷第19頁、第28頁背面）；證人即告訴人唐子軒、陳翰東分 別於警詢、偵查、歷審中，直指：當天伊（指唐子軒）和陳 翰東、黃智寓、藍毓程等人一起去找朋友，由陳翰東開車， 伊坐在駕駛座後方，到了之後我們下車就往進安公園方向走 過去，但都沒有遇到蕭宇辰，我們要走回車上欲離開時，突 然很多人從巷子衝出來，伊就下車往車頭方向趕快跑，其他 人也都下車往不同方向跑，伊在車頭前面約2 、3 步，距離 對方那群人約法庭證人席到法官席的距離時，有聽到砰砰類 似槍響的聲音，也有看到黃色火光，突然就覺得屁股很痛有 流血，就攔計程車趕快到醫院，到醫院後，才發現屁股中彈 ；因為朋友蕭宇辰打電話給伊（指陳翰東）說他人在三重， 伊載唐子軒、黃智寓、藍毓程等人過去找蕭宇辰聊天，後來 返回車上時，看到一群人衝過來到伊車子時，始趕快下車， 車上的同伴也跟著下車，伊轉身要跑，看到有人拉信號彈， 就聽到槍聲，然後有人拿刀向伊砍，現場有看到信號彈和很 多人，伊知伊的車子有受損各等語之證言；顯示唐子軒受有 右臀穿通傷、約20公分合併股骨大轉子骨骨折之傷害，經送 醫急救後，始倖免於難，以及現場陳翰東所有之車牌號碼00 0-0000號自用小客車（下稱A 車）左後輪、車牌號碼0000-0 0、000-0000號自用小貨車（下稱B、C車）車窗玻璃均有彈 道穿越而破損、00-0000號汽車（下稱D車）之右後車燈罩破 損，A車左後車門與輪胎間之車殼有1處彈孔之破損等情形的 診斷證明書、現場勘察（初步）報告、監視器錄影畫面翻拍 照片；顯示現場遺留之彈殼2顆、彈頭1顆係由扣案之本案這 把槍枝所擊發的鑑定書及照片；顯示扣案之本案手槍及子彈 均具有殺傷力，且子彈為制式子彈的鑑定書；扣案之本案手 槍及子彈等各項證據資料，乃認定上訴人確有如事實欄所載 之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判 仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以殺人未遂罪，並適 用未遂犯減輕之規定，於法定本刑「死刑、無期徒刑或10年 以上有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑5年6月（另想 像競合犯毀損他人器物罪，詳如後述；上訴人另涉犯持有槍 彈部分，經第一審判處罪刑，上訴後，於原審審理中撤回上 訴，先告確定）。原判決復對於上訴人矢口否認有何殺人未 遂之犯行，所為略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾 卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外 ，並詳細剖析：
⒈稽之上訴人於警詢既供稱：當時到場看到對方有10幾個人
跟3 台車，還沒有開始對話，伊聽到槍聲以為對方對我開 槍，伊就馬上開槍「還擊」，並於偵查中自承知道開槍會 打到旁邊的人等語；另證人劉澤紘、徐宇朋，亦分別證稱 ：當天是對方約上訴人要去「輸贏」，大家都有帶武器、 準備打架等語，可認上訴人邀集友人到場，本即在回應對 方挑釁之約，準備與對方進行火拼，才會攜帶本案手槍作 為武器，尤其是在未與對方人馬有所接觸或談判，見對方 人群集結，即持預先準備好之本案手槍朝對方處連續射擊 4 槍，其應可預見若持槍向人群所在、有行人往來或車輛 停放之處擊發子彈，現場人員均可能因近距離遭具殺傷力 之子彈擊中頭部、胸腔、腹部、股動脈所在之腹股溝處等 人體重要部位，發生死亡之結果；特別是上訴人所持槍、 彈，經鑑定結果，均具有殺傷力，且屬制式子彈，子彈速 度甚快、攻擊力強、殺傷力大，經擊發後具有穿透人體之 力量，有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，極可 能造成死亡之結果，上訴人行為時為智識正常之成年人， 對此自不得諉為不知，卻執意持本案手槍、子彈朝有眾人 聚集、行人往來及車輛停放之處連續擊發4 槍，其主觀上 當有殺人的不確定故意。
⒉再依卷內刑案現場示意圖現場勘察報告所示，可知上訴人 到場後，在與對方距離甚為接近處直接朝A 車停放及唐子 軒等人聚集處連開4 槍（除造成A 車左後側距地58公分處 彈孔1處外，尚在現場小貨車駕駛座頭枕處及距地高168公 分、164公分及159公分等處留下彈孔數處，而此高度相當 於一般人頭、胸、腹等重要部分之所在），苟祇為恫嚇對 方僅需對空鳴槍，或由友人施放信號彈已足，斷無需為前 述高度之（水平）射擊，上訴人持槍朝人群射擊，絕非單 純僅止於傷害或恫嚇對方及欲快速結束紛爭之意思，甚明 。
⒊A 車遭槍擊之彈孔位置雖距地高度僅58公分，然此僅能證 明上訴人開槍擊中之位置屬略微偏低處，但並無證據可認 上訴人係習於用槍、具精準射擊能力之專業人士，更何況 當時現場人來人往相當混亂，具相當危險性，尤見現場的 B 車、C 車、D 車同遭波及、發現彈孔，益徵上訴人不顧 車內或車外可能有人之狀況，即朝人群聚集處開槍射擊， 難認僅係出於傷害或恐嚇之犯意而已，而具有殺人之不確 定故意，自應負殺人未遂之責。上訴人及其原審辯護人所 辯，難以採信。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推
論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法 則。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就 屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，漫 為爭論，妄指違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。 ㈡關於刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量的事項，法 院以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因 素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪 ，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防 的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形 ，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。 原判決既本於行為人責任為基礎，於其理由欄四─㈡內，詳 敘審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄，兼衡教育智識程 度、生活狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上 訴人所犯殺人未遂罪部分（另想像競合犯毀損他人器物罪， 並從一重論處），為前述刑之宣處。客觀上既未逾越法定刑 度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責 罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在。四、綜上所述，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。至於想像競合犯毀損他人器物罪，核屬刑事訴訟法第37 6 條第1 項第1 款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維 持有罪判決，而不符合同條第1 項但書所揭示得提起第三審 上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院，而上開殺人未 遂的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此 輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應 同予駁回。又本院係法律審，且本件係程序判決，上訴人另 請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日