最高法院刑事判決 111年度台上字第581號
上 訴 人 徐志育
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年9月8日第二審判決（110 年度上訴字第322
號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第4228、4229
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人徐志育有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因 而撤銷第一審不當之科刑判決，變更檢察官所引法條，論處 上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，暨諭知相關之沒 收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實 之得心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結 果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
（一）上訴人印象中並無如原判決附表（下稱附表）二編號㈦、 ㈧所示電子磅秤、封口機之扣案物品，且從員警之密錄器 影片勘驗結果亦無此二物，故若將此列為證據，顯不利於 上訴人之訴訟防禦，而有悖於證據法則之違法。（二）證人黃韋萍固曾證稱上訴人將照片編號43之物分裝至各小 袋等語，然依內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，扣得 之各種毒品包內容物，其中照片編號43與鑑定編號B 橘色 粉末鑑定結果不同，足證黃韋萍之證述與事實不符。原判 決未就黃韋萍有瑕疵之證詞詳予敘明，逕採為不利於上訴 人之判斷基礎，認上訴人係利用扣案之電子磅秤、封口機 及空袋分裝，自有理由不備之違誤。
（三）證人即派出所所長張志欽稱因接獲民眾報案，方至案發現 場○○鎮○○○路000號0樓之0 查訪，並查扣附表一、二
之物。然警察既已掌握上訴人持有毒品情資，於情況非屬 急迫又未聲請搜索票，而於逮捕並控制上訴人行動後即逕 予搜索扣押，亦未當場製作上訴人同意搜索之書面，係故 意違反搜索之法定程序，其取得之物自屬違法之證據，且 考量本件員警故意違反法定程序之情節重大，衡其抑制違 法偵查之成效及上訴人訴訟防禦權之侵害，應認扣得之物 均無證據能力，不應以之為證據。原判決就此所為論述有 理由矛盾、違背證據法則及經驗法則之違法。
（四）上訴人所稱扣押物乃綽號「眼鏡」之男子盜自他人倉庫後 寄放於上訴人家中，委由上訴人保管一節，與證人即黃韋 萍同事綽號「黑糖」之陳羿芳於原審之證述相符。至陳羿 芳雖尚證稱：「綽號『眼鏡』之男子帶去上訴人家中之物 品有3 包，是用夾鏈袋裝，顏色有黃色、咖啡色、橘色粉 末等」雖與上訴人之供述不符，然原判決未考量事發已時 隔3 年，恐有記憶喪失或模糊之情，亦未將扣押物提示予 陳羿芳辨認，即逕認陳羿芳於原審之相關證詞無足採信， 亦有理由矛盾、違背證據法則及經驗法則之違法。三、惟查：
（一）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。原判決已於理由一、㈠詳予說明如何綜衡個人基 本人權保障及社會公益之維護，依比例原則及法益權衡原 則，客觀判斷本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未 逾越手段與目的之正當性，且為公共利益維護所必須，而 認本案違背法定程序所取得之證據即如附表一、二所示之 毒品、空咖啡包分裝袋552 個、電子磅秤2臺及封口機1臺 等物，均有證據能力等旨（見原判決第2至9頁）。經核原 判決既已就本件搜索及扣案各該物品之整個過程予以觀察 衡酌，於程序正義及發現實體真實在本件個案已予兼顧， 且對於上訴人個人基本人權之保障及攸關社會治安之公共 利益均衡維護，亦已依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，就本件如附表一、二所示之物品，如何分屬第 三級毒品之違禁物，及為上訴人所有，供其秤重、分裝毒 品所用之物，而均得佐證上訴人本件犯行，因認具有證據 能力，其所為論述，於法並無違誤。上訴意旨㈢猶執陳詞 指摘原判決就此有理由矛盾、違背證據法則及經驗法則之 違法云云，洵非適法上訴第三審之理由。
（二）證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審 法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述
其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執 為適法之第三審上訴理由。而法院認定事實，並不悉以直 接證據為必要，其綜合各項調查所得之證據，由事實審法 院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。且關於 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決 依憑黃韋萍、陳羿芳之證詞，並佐以扣案如附表一、二之 物品、查獲現場錄影畫面翻拍照片，及附表一之物經鑑驗 結果均為第三級毒品之鑑定書等卷內各項證據資料之綜合 調查結果，已詳敘如何認定上訴人有其犯罪事實欄所記載 之犯行，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之否 認犯罪辯解如何不足採，亦依據相關證據逐一指駁，所為 論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由二、 說明：黃韋萍於偵查中已證稱在○○○街住處目睹上訴人 分裝毒品咖啡包，且分裝幾十袋，雖在○○○路未見分裝 ，但見到一大袋相同物品，而在○○○街即見很多分裝袋 ，各該毒品、袋子均見過，扣案封口機係上訴人所有。至 其雖於第一審證稱看到夾鏈袋內粉末一事忘記了、不記得 了云云，然亦自承偵查中所述實在，復經詰問後證稱粉末 及包裝袋、封口機均係上訴人帶來放在一起，其在○○○ 街時即看過封口機等情。其於原審所證雖與偵查中證述內 容出入，惟本案查獲時係民國107年8月1 日，黃韋萍旋於 翌日偵查中為證，嗣於已逾2 年後始在第一審作證，當以 甫查獲時之證述記憶較為清晰符合實情為可採。而上訴人 與黃韋萍曾為男女朋友，亦無任何仇怨，縱因吵架分手， 尚不足即認有何虛構事實誣陷上訴人之情事。況依黃韋萍 所證，就知悉或不知情之部分均能予以區分，對於未能目 睹之事亦直言無隱而無誇大，復於第一審多有證稱不知道 、忘記了等語，堪認黃韋萍並無刻意指證上訴人情事。是 其所證稱封口機、粉紅色包裝之毒咖啡包、黑色包裝之毒 咖啡包、印有世界那麼大帶你吃遍他之空袋及印有金瓶梅 空袋、梅粉口味1 包，分別在○○○街及○○○路亦曾有 看過等情，均足以證明扣案之毒品及封口機為上訴人所有 ，且係利用扣案之電子磅秤、封口機及空袋分裝完成無誤 。至陳羿芳於原審所證其僅見「眼鏡」之人倒出3 包粉末 ，及有小型空夾鏈袋2、3個，並無其他物品一節，已與本 案查扣大批不同標示顏色之咖啡包、空分裝袋及封口機、 電子磅秤等物明顯不符，且其就「眼鏡」拿取本件毒品情 形，說詞紛繁，前後不一，所稱係「眼鏡」之朋友竊取部
分，亦係聽聞「眼鏡」所傳述之事，自無從採憑。再參以 其為上訴人之乾女兒，彼等關係錯綜，而前經原審傳訊未 到，並具狀陳稱已與上訴人3、4年沒有聯繫，又遭誤解係 其舉發，而受上訴人威脅破壞財物，造成其本人及家人身 心惶恐，憂慮對其及家人報復騷擾而不願出庭作證之過程 ，雖嗣後仍至原審作證，然已可見陳羿芳對上訴人心存畏 懼本不欲到庭，自難期於原審之證述係據實陳述。況縱認 查獲毒品等扣案物係「眼鏡」所交付，則依陳羿芳所述， 3 包毒品粉末亦係「眼鏡」欲委託上訴人銷售販賣，上訴 人亦已收受，益徵其確以販賣之意思而持有扣案毒品。又 扣案已分裝完成之毒咖啡包及粉末狀物品，經鑑驗結果均 含有第三級毒品之成分，且數量甚鉅，組成之成分包括有 愷他命等種類、態樣繁多之第三級毒品，與一般單純施用 毒品者僅持有零星毒品之情形不同，顯非僅供自己施用， 復同時查獲常見之賣家分裝毒品所用如附表二所示之工具 封口機1臺、電子磅秤2臺、夾鏈袋及印有文字之空袋為數 頗多，上訴人取得如附表一所示之毒品，放置在居住處所 內分裝，伺機意圖販賣以營利而持有之犯行已堪認定等旨 （見原判決第11至27頁）。經核係本諸事實審合理推論作 用，就卷內各項證據資料，依其職權為適法行使之證據取 捨及判斷，所為採證認事亦有附表一、二所示扣案毒品、 工具可資憑佐。且卷查，上訴人已於警方之扣押物品目錄 表電子磅秤2臺及封口機1臺欄位捺印確認，並有現場各該 照片在卷可憑（見偵字第4228號卷第93、95、161、195、 197頁），而上訴人於107年8月2日檢察官訊問時，對檢察 官訊以昨天在現場扣有封口機及電子磅秤等物一事，亦未 否認，僅推稱係綽號「眼鏡」拿來等語（見上開卷第 264 、265 頁），則原判決依據扣押物品目錄表及查獲物品照 片，認有在現場查扣電子磅秤2臺及封口機1臺，並於調查 證據時依法踐行提示辨認之程序，並援為本件犯罪事實認 定之依據，自無妨害上訴人訴訟防禦權可言。另卷附查扣 物照片編號43之「橘色梅粉」，固經警方附註說明為愷他 命陽性反應（見上開卷第171 頁），然經送請鑑定結果（ 機關編定之編號B，1包，橘色粉末，梅粉口味毒品）係含 有微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量 第三級毒品愷他命成分，原判決據以採認黃韋萍之證詞及 該鑑定報告，認上訴人所持有該部分物品為第三級毒品， 亦無悖於證據調查法則及理由不備之違法可指。至第一審 勘驗如附表三所示警方密錄器錄影內容，係在勘驗其當時 之對話，則內容未提及查扣封口機及電子磅秤一節，亦難
認原判決上開認定有何違誤。上訴意旨㈠、㈡、㈣所指原 判決有違背證據法則及理由不備、證據上理由矛盾等違法 云云，顯非就卷內具體訴訟資料而為指摘之合法上訴第三 審理由。
四、綜上及其餘上訴意旨，均係置原判決明白之論斷於不顧，徒 憑個人主觀說詞執與判決結論無關之枝節，再為單純事實爭 執，洵非適法之上訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日