最高法院刑事判決 111年度台上字第545號
上 訴 人 張宗田
蘇暉皓
上列一人之
選任辯護人 陳履洋律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國110年8 月31日第二審判決（109年度上訴
字第1458號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第364
、5090、15301號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：①撤銷第一審關於上訴人張宗田非法寄藏槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處其犯非法寄藏制式手槍罪刑（以一行為觸犯非法寄藏制式手槍罪、非法寄藏子彈罪，處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣【下同】6 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），另為沒收之宣告。②維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處張宗田、上訴人蘇暉皓（以下除分別載稱姓名者外，與張宗田合稱為「上訴人等」）共同犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之運輸第二級毒品罪刑（俱係以一行為觸犯運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪，各處有期徒刑1 年10月、4 年）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略稱：
張宗田部分：
㈠原判決就張宗田犯共同運輸第二級毒品罪部分，未參酌張宗田 有提供警方他案線報之事實，並適用刑法第59條規定減輕其刑 ，有量刑失衡、違反罪刑相當原則。
㈡張宗田係因涉嫌毒品案件為警拘提時，主動供出寄藏扣案槍彈 之事，並交付扣案槍彈予警方，故就犯非法寄藏槍彈罪部分， 有槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第18條第1 項減刑 規定之適用，最輕可判處有期徒刑1年8月，而張宗田係單純受 友人所託保管扣案槍彈，且從未攜出，亦未曾使用過，原判決 量處有期徒刑2年6月，亦有量刑失衡、違反罪刑相當原則等語 。
蘇暉皓部分：
原判決就蘇暉皓犯共同運輸第二級毒品罪部分，未詳加調查有 無毒品條例第17條第1 項規定之適用，有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人等有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載共 同走私、運輸第二級毒品甲基安非他命出口，以及張宗田另有 事實欄二所載非法寄藏制式手槍、子彈等犯行之得心證理由。 並敘明：①張宗田就其共同運輸第二級毒品犯行部分，如何分 別適用證人保護法第14條第1項、毒品條例第17條第2項規定減 輕其刑（見原判決第7至8頁）；就違反槍砲條例部分，如何適 用同條例第18條第1項前段規定減輕其刑（見原判決第8頁）。 ②蘇暉皓就共同運輸第二級毒品犯行，如何適用毒品條例第17 條第2項規定減輕其刑（見原判決第7頁）等旨。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，蘇暉皓於第一審時固曾主張有供 出毒品上游而認有毒品條例第17條第1 項規定之適用（見第一 審卷第93頁），惟經第一審函詢海洋委員會海巡署偵防分署鳳 山查緝隊、高雄市政府警察局鹽埕分局結果，均無查獲其他共
犯或正犯情形（見第一審卷第221、223、237 頁），蘇暉皓即 未再主張有上開減、免其刑規定之適用（見第一審卷第331 至 342 頁）。嗣於原審時亦未再爭執有供出毒品來源之事，且於 原審最後一次審理時，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查 ？」，蘇暉皓及其原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷第44 6 頁）；另原審為審酌量刑而經審判長諭知就科刑範圍為辯論 時，蘇暉皓及其原審辯護人除分別陳稱：「希望從輕量刑」、 「警方有提到被告有積極協助警方，希望庭上可以給被告一個 機會，用刑法第59條酌減」（見原審卷第451 頁）外，未再主 張有何上開減、免其刑事由。則原審斟酌蘇暉皓雖供出運輸毒 品之相關情資，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，且已於理由 欄內說明無從依毒品條例第17條第1 項規定減輕其刑等旨（見 原判決第8至9頁），即難謂有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違誤。
⒉量刑部分：
⑴刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原 則，即不得指為違法。原判決撤銷第一審對張宗田關於非法寄 藏槍枝部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其犯罪責任為基 礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手 段、所生損害及犯罪後之態度（坦承犯行、自首並自動報繳其 持有之全部槍彈，頗有悔意）等刑法第57條所定科刑輕重應審 酌之事項加以審酌（見原判決第11頁）；另就上訴人等共同運 輸第二級毒品部分，已敘明第一審以其等犯罪之責任為基礎， 經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、 教育程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯 後態度等一切情狀），所量處之刑應均屬妥適，因認上訴人等 於原審指摘第一審之量刑過重乙情，為無理由等旨（見原判決 第10至11頁）；並對張宗田所犯2 罪，綜合其整體犯罪情狀以 觀，就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑3 年10月。核原判 決對上訴人等之科刑及對張宗田之酌定應執行刑，並無理由不 備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止 原則之情事，自不得率指為違法。
⑵刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等犯共同運輸第二 級毒品罪部分之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。 何況，原判決已詳細說明，如何經考量蘇暉皓之犯罪情節，在 客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪 憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其等之刑等旨（見原判決 第9頁），亦無判決理由不備可言。
㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之 事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職 權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴 第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日