最高法院刑事判決 111年度台上字第402號
上 訴 人 蔡正洋
原審辯護人 朱俊穎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國110年11月2日第二審判決（110 年度上訴字第2686號；起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第3895號），由原
審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡正洋有如其事實欄所載 犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像 競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（想像 競合犯施用第二級毒品罪，宣處有期徒刑8 月）。已詳敘其 憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令 情事。
三、上訴人上訴意旨略以：
警方於無搜索票之情形下，逕行進入上訴人當時所在之處所 ，違法搜索而扣得疑似第一級毒品海洛因之粉末1 包，因發 現上訴人遭通緝中，乃予以逮捕，並進行採集尿液，上訴人 不得不配合行事。警方逕行對上訴人採尿，欠缺相當理由及 必要性，依刑事訴訟法第158條之4規定，其採尿及所得尿液 檢驗報告，均不具證據能力。原判決遽以上訴人自願配合警 方採尿為由，採取該尿液檢驗報告作為認定上訴人施用毒品 之補強證據，有採證、認事違反證據法則之違誤。四、本院查：
證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證
明力如何，由事實審法院本於法的確信，自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未 違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法 第155 條第1 項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷 之理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理 由。
自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人 ，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴 訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕， 非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所 為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否 自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年 齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正 方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。
原判決載敘：上訴人於警詢及檢察官訊問時供稱：其有施用 海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經臺灣桃園地方檢察署 發布通緝，因此遭員警逮捕，其同意警方採尿，對於採尿過 程沒意見等語（見108 年度毒偵字第3895號卷第13、17、76 頁），可見警方係因上訴人為通緝犯，予以逮捕，並經上訴 人同意採尿。上訴人既自願配合警方採尿，且採尿程序並無 違法情事，所得之尿液檢驗報告應有證據能力等旨。 參以上訴人於原審審理時陳稱：其為離開才同意採尿等語， 並未抗辯其有非自願採尿之情事。原判決因認警方對上訴人 採尿送檢驗過程既無違法，得以該尿液檢驗報告作為認定上 訴人犯罪事實之證據，自屬有據。又刑事訴訟法第87條第 1 項規定：通緝經通知或公告後，司法警察官得逕行逮捕通緝 之被告。上訴人既經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，警方予 以逮捕，並經其同意採取尿液檢驗，難認於法有違。至上訴 人指稱其未同意採尿云云，原判決已詳為說明不予採取之理 由，尚無不合。
五、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原 判決指駁之陳詞，對於事實審法院取捨證據之職權行使，任 意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形 ，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
又原判決認定與本件施用第一級毒品罪，具有想像競合犯裁 判上一罪關係之施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第 376 條第1 項但書所定第一審判決諭知無罪，經撤銷改判有 罪之案件，上訴人自得提起第三審上訴，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日