最高法院刑事判決 111年度台上字第225號
上 訴 人 盧震翰（原名盧虹翰）
選任辯護人 陳俊瑋律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
110年10月12日第二審更審判決（110年度金上重更一字第4 號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12951、13999 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人盧震翰（原名盧虹翰）之犯 行明確，因而就原判決事實欄四、五部分，撤銷第一審關於 此部分之科刑判決，改判依刑法第55條規定，論處上訴人共 同法人之行為負責人犯證券交易法（下稱證交法）第171 條 第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣（下同）1億元 以上之詐偽買賣有價證券罪刑（想像競合犯證交法第179 條 、第174條第2項第3 款之法人行為負責人非法以公開招募方 式出售有價證券罪，及商業會計法第71條第5 款之利用不正 方法致使財務報表生不實結果罪；處有期徒刑7年2月）及依 法諭知沒收（追徵）之判決（被訴違反公司法第9條第1項前 段之未繳納股款即原判決事實欄二、三部分，經原判決分別 論處罪刑後，已經確定）。從形式上觀察，並無判決違背法 令情形。
三、上訴人上訴意旨略稱：
㈠原判決之事實及理由欄均認為向投資人出售曜鴻精密科技股 份有限公司（下稱曜鴻公司）股票且有詐偽行為（本院按： 即未依法申報生效即公開召募出售股票，及詐偽買賣股票， 下簡稱違反證交法）之行為人即犯罪主體係包括上訴人在內 之自然人。然於論罪時又認曜鴻公司為主體，判決主文亦記 載上訴人係公司之行為負責人，有前後不相一致及理由矛盾
之違法。
㈡前述違反證交法部分，原判決事實欄認上訴人與余信昌、陳 文彬、程駿傑（下稱余信昌等人）有共同犯意之聯絡，然判 決理由就上訴人如何係基於共同參與之意思，而與余信昌等 人產生共同犯意聯絡，而分擔行為之一部，並未依卷內證據 明白論述，有判決不備理由之違法。
㈢依陳文彬於偵、審中之陳述，可知陳文彬、程駿傑等人不知 曜鴻公司之增資係不實（本院按：指民國101年12月間之第1 次不實增資，下同），上訴人則不知亦無權置喙程駿傑等人 對外出售曜鴻公司股票；再觀諸曜鴻公司股票轉讓（出售） 之過程（本院按：如原判決附表二所載之三階段），顯見程 駿傑不欲使包括上訴人在內之原始股東知悉股票係出售予大 眾及出售之價格，否則徒然增加稅、費。可見上訴人與陳文 彬等人並無犯意聯絡。詎原判決先入為主認為上訴人與陳文 彬等人於虛偽增資時即認識，僅無證據證明而已。所為認定 與卷內證據不合，就前述有利證據未說明不採理由，亦屬理 由欠備。
㈣曜鴻公司之增資係向特定人募資，而發行新股，並非公開向 不特定人召募；且曜鴻公司非公開發行股票之公司，並無證 交法第22條應先申報規定之適用。原判決認曜鴻公司之增資 係公開召募，而予適用，自有適用法則不當及判決不備理由 之違法。
㈤原判決撤銷第一審適用刑法第59條之判決，卻未細究、說明 第一審之適用如何不當，亦未具體說明本案較諸他案，何以 不能引起一般之同情，有判決不備理由之違法。上訴人已於 原審主張如何得適用刑法第59條之理由，第一審、更審前上 訴審及第三審前次審理之多位法官亦予肯認，原審僅憑己意 主觀認定不予適用，亦有濫用權限之違法。
四、惟查：
㈠上訴人違反證交法部分，原判決就上訴人如何有主觀之犯意 及客觀上參與之行為，以及其與余信昌等人，何以有犯意之 聯絡及行為之分擔，已於事實欄記載明確，判決理由並詳述 其所憑之依據及憑以認定之理由（見原判決第6 至11頁、第 20至30頁）。除併就上訴人所辯；增資後始認識陳文彬，非 事前謀議虛偽增資；不知余信昌將曜鴻公司轉讓他人；未參 與程駿傑本件之詐偽買賣股票，並無犯意聯絡等語，逐一指 駁、說明不可採信之理由外，有關陳文彬所述曜鴻公司增資 前，上訴人與程駿傑不認識之事實，如何不影響於事實之認 定，亦詳予說明（見原判決第21、30頁）。亦即原判決認上 訴人虛偽增資在先，雖無證據證明其於增資發行新股之際已
認識陳文彬、程駿傑，然上訴人係曜鴻公司負責人，實質掌 控公司，其明知增資不實，股票幾無流通價值，甚且曜鴻公 司之100、101年之營業收入為0 ；卻於認識陳文彬、程駿傑 後，委由余信昌將上訴人所有及不知情之公司股東之曜鴻公 司股份過戶至程駿傑所掌控之人頭；除與陳文彬等人共同隱 匿增資不實之事實外，並配合程駿傑之安排接受媒體採訪、 提供不實訊息，使媒體接續刊登；嗣於程駿傑銷售股票給不 特定投資人後，除逐次交付實體股票予程駿傑外，並收取每 股5 元之報酬。核其論斷、說明，與卷內證據資料，均無不 合，且無上訴意旨㈡、㈢所指之違法情形。上訴意旨關於此 部分之指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，且已經原 判決明白論斷之事項，再為爭執，並非合法之上訴第三審理 由。
㈡按自然人違反證交法第20條規定之詐偽買賣股票，及違反同 法第22條第3 項公開召募（出售）公司股票（俗稱老股）應 先申報生效規定者，應分別依該法第171條第1項第1 款，及 第174條第2項第3 款規定處罰。亦即此時法律所定之受罰主 體為自然人；然違反上開證交法規定者若為公司法人，證交 法並未以該法人本身為刑事受罰主體，而係以有行為之負責 人為其處罰對象，此觀證交法第179 條之規定即明。查原判 決認上訴人及余信昌等人詐偽買賣之標的為上訴人所持有之 曜鴻公司之股票，固非曜鴻公司依法持有之股票（證交法第 28條之2、公司法第167條參照）。而發行人募集與發行有價 證券處理準則第61條第1 項規定：「有價證券持有人依本法 第22條第3 項規定對非特定人公開招募者，應檢具……，向 本會申報生效後，始得為之」。因此，從形式上觀之，應依 證交法第22條第3項、第1項申報生效始得對不特定人公開召 募（出售）曜鴻公司股票者，似為持有曜鴻公司股票之上訴 人本人，而非曜鴻公司，若有違反亦應論以證交法第174 條 第2項第3款之罪。然依原判決之認定，上訴人係曜鴻公司之 董事長，其因經營虧損、資金短缺，為籌措公司營運所需而 以虛偽增資方式籌資；待完成增資登記（101 年12月11日） 及股票印製、簽證（101 年12月19日）後，旋即將其因增資 而持有之曜鴻公司股票（股份登記名義人除上訴人外，另有 不知情之原始股東郭自維、鄭國森，及增資後之新增股東王 清山），於101 年12月25日至28日，分三階段輾轉過戶至程 駿傑掌控之人頭（見原判決附表二），以便程駿傑對不特定 人出售；其間，上訴人及程駿傑多所分工，包括程駿傑於多 家平面媒體刊登廣告，上訴人則提供股票行銷簡報、多次接 受媒體採訪並提供不實之曜鴻公司之利多訊息、提供股票過
戶文件、交付賣出之股票等；以及上訴人取得每股5 元，合 計1975萬餘元後，將其中之1246萬元匯入曜鴻公司之銀行帳 戶等事實（見原判決第2 至11、20至29頁）。足見所出賣者 雖非曜鴻公司持有中之股票，然實際上係具公司負責人身分 之上訴人，以籌措公司營運資金為目的，並以公司之名義， 對不特定人出售。原審認曜鴻公司違反證交法規定，上訴人 係其有行為之負責人，並無違誤。至於原判決就應申報生效 之主體，或載為上訴人（原判決第29頁第9 行），或載為曜 鴻公司；或稱曜鴻公司為「犯罪主體」等（見原判決第38頁 第2 行以下），均僅係行文時未見精確之瑕疵，與判決理由 矛盾之違法情形並不相同，而無上訴意旨㈠所指之違法情形 。
㈢證交法第6條第1項所規定之公司股票，原以公開募集、發行 者為限；然89年修正時，已刪除法文中「公開募集、發行」 之文字，亦即修正施行後之證交法所規範之公司股票，不以 公開發行為必要。因此，設立登記於100 年10月14日之曜鴻 公司，雖非公開發行股票之公司（見104年度偵字第13999號 卷㈡第44頁之公司設立登記表，及第90頁之公司變更登記表 ），然有關該公司股票之募集、印製、發行、買賣等相關事 項，不論係增資前、後發行者，自均應受證交法之規範。原 判決認曜鴻公司及上訴人關於公司股票之公開募集、出售等 ，應受證交法之規範，於法自無不合。上訴意旨㈣之指摘， 應有誤會，並非合法之上訴理由。
㈣刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適 用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得 執為提起第三審上訴之理由。本件原判決認上訴人無刑法第 59條之適用，已說明其理由，略以：上訴人僅為籌措曜鴻公 司經營所需資金，即擅為證券詐偽買賣等犯行；且所銷售股 票之規模逾1 億元，不但影響金融秩序甚鉅，更對諸多無辜 投資人造成損害；犯罪所得達1975萬餘元，雖大部分供曜鴻 公司之營運周轉使用，仍屬上訴人處分所得以滿足犯罪動機 之舉；觀諸其詐偽買賣股票之客觀情節，較諸相同犯罪之其 他案件，在客觀上並不足以引起一般人之同情，亦無顯可憫 恕之情事存在等語，並因而指摘第一審判決適用刑法59條為 不當（見原判決第40至42頁）。核其論斷、說明，並無不合 。上訴意旨㈤係就原審裁量職權之適法行使，依憑己意，任 意指摘，自非合法之上訴理由。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回
。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455 條之 27第1 項前段規定，其上訴效力固及於相關之沒收判決。但 應以本案之上訴合法為前提。查原審之參與人曜鴻公司、安 都、林春琳、鄭國森、郭自維、王清山等人並未上訴；上訴 人之上訴不合法律上之程式既應從程序上駁回，依前述說明 ，上訴人本案之上訴效力自不及於原審就前述參與人諭知沒 收部分之判決，本判決毋庸併列該等參與人為當事人，均附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日