最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三七六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十二年四月二十九日第二審判決（九十一年度
上訴字第一六九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
年度偵字第七八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十九年六月某日起至九十年二月中旬某日止，連續在高雄縣大樹鄉○○村○○路一六一號陳國正住處前等地，以每包新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予陳國正，牟取不法利益，次數共計十五次，而取得販賣毒品款項共四萬五千元，嗣於九十年四月二十四日上午十一時三十五分許，在其高雄縣大樹鄉○○村○○路三０九號之住處為警查獲，並扣得安非他命二大包（毛重七十八公克）等情。因而維持第一審關於論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、毫無根據之傳聞事實，無證據能力，不能據以認定犯罪。原判決理由欄甲、一、㈠以證人潘勝中於警詢中陳述：「（陳國正安非他命來源你是否知道？）他曾告訴我說是向綽號『世清』購買而來。」等語，為認定上訴人有販賣安非他命予陳國正犯行之證據之一。然潘勝中並未目睹上訴人有販賣安非他命予陳國正之事實，故其陳述係屬傳聞證據，為無證據能力，原判決採用之，自屬採證違法。㈡、原判決以在上訴人住處其妻黃玫旻皮包內查扣之安非他命二包（毛重七十八公克），為上訴人所有，顯逾常人施用之數量，認係供上訴人販賣之第二級毒品。但卷內並無該查扣物經檢驗確屬安非他命之證據資料，且原判決亦未說明認定其確為安非他命所憑之證據，顯有調查未盡及判決欠備之違誤。㈢、有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權調查、認定之犯罪事實詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明兩相適合，方為合法。原判決事實欄記載上訴人自八十九年六月某日起至九十年二月中旬某日止，連續十五次販賣安非他命予陳國正等情。惟原判決引用之陳國正於警詢中之供述，並未明確供明其向上訴人買安非他命之起迄時間，原判決所引用之上訴人之妻黃玫旻警詢時之供詞，更未證述上訴人係販賣何種毒品予何人，亦未述及販賣之時間、次數，則有何證據證明上訴人販賣安非他命之時間？有無補
強證據足以證明陳國正不利於上訴人之供述確與事實相符？原審並未詳予調查並於判決內說明其所憑之證據與理由，均難謂適法。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄乙關於販賣第二級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 三十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 六 日 Y