最高法院刑事判決 110年度台上字第6126號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
上 訴 人
即 被 告 沈志輝
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國110 年5月11日第二審更審判決（109
年度上更一字第58號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度
偵字第11400、12195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴（即原判決附表一編號3）部分： ㈠原判決以公訴意旨略以：被告沈志輝持用0000000000號行動 電話，於民國106年6月5日0時4分35秒與簡宗榮持用之00000 00000號行動電話聯絡後，在臺南市○○區○○里○○000號 前道路旁，販賣新臺幣（下同）500 元之第二級毒品甲基安 非他命1 包予簡宗榮，因認被告此部分涉犯販賣第二級毒品 罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有如公訴意旨所指 上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭 知被告此部分無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及 判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果 之違法情形存在。
㈡檢察官上訴意旨略以：
⒈證人簡宗榮於偵查中關於是否交付購毒款500 元之證述，並 無不一。稽之本案偵查程序，檢察官訊問簡宗榮後，方訊問 被告。而被告否認販毒給簡宗榮，並稱其毒品向簡宗榮購買 等語。檢察官乃於106年7月14日再傳喚簡宗榮，告以被告所 供其毒品來源為簡宗榮，及簡宗榮先前證述之內容（下稱第 2次偵訊）。顯見第2次偵訊目的乃喚起簡宗榮記憶，並非再 次訊問其與被告交易毒品之經過。倘若有疑，應勘驗第2 次
偵訊光碟。
⒉上訴檢察官勘驗第2 次偵訊光碟結果，乃偵查檢察官複述簡 宗榮向被告購買500 元安非他命，並未再特別詢問是否賒欠 價款。本次偵訊目的係追查簡宗榮是否為被告之藥頭。然筆 錄未依問答內容逐字記載，致原審誤認簡宗榮關於是否賒欠 價款之證述，前後不一。倘簡宗榮關於給付價款之證述不一 ，檢察官應會究明其何次陳述為真。原審若勘驗第2 次偵訊 光碟，即知該筆錄內容與錄音不符。實則簡宗榮之陳述，並 無前後不同。原審未予勘驗，致誤認簡宗榮之證述，其採證 違反刑事訴訟法第154條第1項及第155條第1項。 ⒊觀諸原判決附表三㈥通聯對話譯文載「手機網路跑不動」、 「網路都沒接」、「跑不動」等、及簡宗榮第一次警詢稱其 打臉書通訊軟體，向「南化輝」購買安非他命；於偵訊稱其 與被告之前用電話聯絡，最近兩個月才用臉書聯絡，這通是 網路跑不動，其才用電話打給被告各等語，併被告於聲請具 保停止羈押書狀載其知簡宗榮有500 元可購毒等旨，足認被 告與簡宗榮除以行動電話聯繫外，尚以手機網路電話聯絡。 且簡宗榮原未供出被告，其經警提示通訊監察譯文後，方證 述其向被告購毒，可信性甚高。再者，該通電話乃被告撥打 給簡宗榮，足認被告有意兜售毒品給簡宗榮。縱簡宗榮賒欠 購毒款，亦足認定被告販售安非他命給簡宗榮。況被告販毒 謀利，暫讓簡宗榮賒欠，並不違販毒常情。原審卻以被告及 簡宗榮無其他通聯對話可資查考，質疑雙方未見面，或以被 告自己缺錢，竟專程到簡宗榮住處交付毒品，並同意賒欠等 情，而否定簡宗榮於偵訊之證述，有違論理與經驗法則。 ⒋被告先稱簡宗榮讓其生氣，其才說簡宗榮為其藥頭，如果別 人不害其，其不會害別人；簡宗榮因而證稱我們就是有一些 糾紛才會互相害對方各等語，顯係串證。又簡宗榮於原審固 稱其與被告間沒有買賣，被告未至其住處，其於偵查中所陳 實在，但當時其頭腦不清楚等語，顯係迴護被告之意。且參 酌簡宗榮於偵查中亦證稱其害怕指證被告，會影響到其母親 ，因被告曾向其母親索討其欠被告之購毒款。其非被告之藥 頭等語，難認簡宗榮於偵訊時，有何頭腦不清，或攀誣被告 之情，原審若尚有疑，應勘驗其偵訊光碟，以明究竟。原審 未予調查釐清，即摒棄簡宗榮於偵訊之證詞，有違論理法則 ，並有理由不備、矛盾與調查職責未盡之違法。 ⒌簡宗榮與被告間毒品互通有無之事，並不影響簡宗榮向被告 購毒之犯罪事實。原審竟以之推論簡宗榮未向被告購買毒品 ，與通訊監察譯文不符，亦有違論理法則。
㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事 實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為 有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法。本 件原判決就附表一編號3 部分，被告被訴販賣第二級毒品之 犯行，經綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察官所 舉之證據尚不足以證明被告有被訴之此部分犯罪，已載敘其 取捨證據之依據及憑以判斷之得心證理由。並說明證人簡宗 榮於第一次、第二次偵訊中，對於交易當時是否有給付價金 500 元給被告，先後所述並不相符，且其於原審證稱其向其 他人買毒品，不是被告，其與被告有口頭上爭執，其2 人間 無買賣毒品等語。又簡宗榮對於其與被告通話後，有否前往 其住處、有無販賣甲基安非他命或收取價金等販毒重要事項 ，證詞反覆不定，顯有瑕疵，再參酌原判決附表三㈠通聯對 話譯文所示，被告亦向簡宗榮調取或帶人前往簡宗榮住處拿 取某項不能在電話中明講之物品，則被告所辯其與簡宗榮毒 品互通有無，即非全然無據；並佐以被告於原審之前審質問 簡宗榮時，簡宗榮回稱：「我們就是有一些糾紛才會互相害 對方」等語，因而認定簡宗榮指述被告販賣毒品，有誣陷之 虞，不能遽採。其餘指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易地點照片 及搜索扣押筆錄等證據，亦均無法證明被告此部分犯罪，法 院無從形成有罪之心證。雖被告在第一審曾承認此部分犯行 ，然尚無證據證明其此部分自白與事實相符，此外，卷內復 查無其他證據足以證明確有如檢察官所指上開犯行，基於罪 疑有利被告及無罪推定原則，尚難遽為被告此部分有罪之判 決。檢察官既未提出適合於證明此部分犯罪事實之積極證據 ，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟 資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之 心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴 意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及 判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，而執簡 宗榮之證詞及相關通訊監察譯文等原判決已審酌並說明不予 以採取之證據資料，或原審判決後檢察官自行勘驗偵訊光碟 ，指摘原判決採證不當、理由不備、理由矛盾或未予調查，
自非適法之第三審上訴理由。又第三審為法律審，應以第二 審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新 事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。檢察官於原 審未曾聲請勘驗簡宗榮偵訊光碟，其於提起第三審上訴後， 始聲請調查及提出新證據，依上說明，同非合法之第三審上 訴理由。綜上，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式 ，予以駁回。
三、沈志輝上訴部分：
㈠本件原審審理結果，認定上訴人即被告沈志輝（下稱被告） 有原判決事實欄及其附表一編號4 所記載之犯罪事實，因而 維持第一審論處被告販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收 、追徵之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述調查 、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。 ㈡上訴意旨略稱：
⒈證人穆清峯於警詢稱其在臺南市山上區以1000元向被告購買 1 包安非他命等語，惟實際應為：穆清峯以電話與被告聯繫 ，被告稱人在左鎮，穆清峯即稱身上有1000元，找被告有事 拜託；嗣再通話，穆清峯稱其到被告住處，詢問被告何處可 購得毒品，被告乃介紹簡宗榮給穆清峯認識等情，而通訊監 察譯文竟記載被告稱人在山上區，與事實有出入，顯見該段 譯文經變造，違反證據法則，且穆清峯警詢所述亦屬不實。 又被告與警方因故結怨，警方乃利用線民高元龍（即高羿源 ）誣陷被告，於106年6月22日警方搜索被告住處，惟未查獲 違禁物，卻僅憑單一指述即羈押被告。
⒉依通訊監察譯文所示，被告與穆清峯約於山上區農會前見面 ，穆清峯要求其陪同找簡宗榮，其以簡宗榮與穆清峯已認識 為由回絕等情。然簡宗榮及穆清峯關於此部分之證述與上開 譯文不符，顯然不實。
⒊通訊監察譯文內容並未提及毒品或金錢，原審未予詳查，竟 採為被告販賣毒品之依據，違反經驗法則。又證人凃志弘可 證明穆清峯之證述不實，原審多次傳喚凃志弘均未到庭，被 告因而捨棄傳喚，惟原審未依職權再傳喚，已損及被告之防 禦權利，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。 ㈢經查：
⒈證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑被告於第一審之自白，佐以證人 即購毒者穆清峯之證詞，並參酌卷附交易地點照片、通訊監 察譯文及扣案手機等證據資料，綜合判斷，因而認定被告確
有上揭販賣第二級毒品罪行，已敘明其取捨證據及認定事實 之心證理由，並對於被告所辯稱，穆清峯係向簡宗榮買甲基 安非他命，簡宗榮請其幫忙拿給穆清峯，並非其販賣；或辯 稱其當時人在左鎮，如果賣毒品給穆清峯應在左鎮，穆清峯 無須從永康繞道左鎮再到山上區購毒；電話通聯內容經過剪 接云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採 信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。復說明穆清峯所述如何 與通訊監察譯文等證據互相補強，而可採信之理由，亦敘明 穆清峯於案發一個多月後方才採驗尿液，呈甲基安非他命陰 性反應乙節，如何不足採為有利被告認定之理由，並記載何 以認定被告有營利意圖而販賣毒品之依據，所為論斷，係合 乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明， 自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍 執穆清峯所述不實、通訊監察譯文經變造、通訊監察譯文並 無毒品或金錢之字詞而不可採等陳詞，重為爭辯，自與法律 所規定得上訴第三審之理由不相適合。
⒉所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性。因此，事實審法院得本於職權 裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上 開證據，已足認定被告販賣第二級毒品罪行，事證已臻明確 ，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？ 」被告及其原審辯護人均稱：「無」等語，則原審未再傳喚 證人凃志弘為無益之調查，並非調查職責未盡。又刑事訴訟 法已採改良式當事人進行主義，被告就是否聲請傳喚證人， 行使對質詰問權，自有處分權，倘被告已捨棄傳喚證人，則 法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐 行之訴訟程序違法。卷查被告及其原審辯護人於原審審理時 已捨棄傳喚證人凃志弘，則原審未傳喚其到庭，自無上訴意 旨所指摘妨礙被告防禦權之違法可言。
㈣被告其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判 決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己 見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之 第三審上訴要件。綜上，被告上訴違背法律上之程式，應予 駁回。又被告於原審已撤回關於第一審判決附表一編號1、2 、5 部分之第二審上訴，是該部分既未據第二審判決，本院
自無從併予審究，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日