最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三七三號
上 訴 人 甲 ○ ○
6號
乙○○○
丙 ○ ○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 蘇 新 竹律師
張 清 富律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十四年六月二十八日第二審更審判決（九十三年度
重上更㈡字第二八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十五年度偵字第一四五六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○○前因偽造文書罪，經法院判處有期徒刑三月，於民國八十一年十月二十三日易科罰金執行完畢；上訴人甲○○係璟元（目前已歇業）及建源土木包工業實際負責人，自八十一年間起，藉其夫陳清亮經營「陳代書」事務所（設於台南縣麻豆鎮○○路十六之六號）處理代書事務之便，明知文暉營造事業有限公司（下簡稱文暉公司，自七十二年間至八十二年五月十六日登記之負責人為乙○○○，於八十一年十二月間轉讓予陳王修，八十二年五月十七日始辦理變更登記負責人為陳王修）、昌暉營造事業有限公司（下簡稱昌暉公司，實際負責人為乙○○○，登記負責人為陳火燿）、達尊泰工程股份有限公司（下簡稱達尊泰公司，實際負責人為上訴人丙○○，登記負責人為蘇錦德）、李仲記營造廠有限公司（下簡稱李仲記公司，自八十年間至八十三年間之負責人為鄒玉芳，自八十四年間至八十五年之負責人為李青芬）等公司並未實際承攬營建如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示大詠建設股份有限公司等建設公司之工程，卻分別與文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司及李仲記公司之各該實際負責人陳王修（業經第一審判處罪刑、緩刑確定）、乙○○○、丙○○、鄒玉芳（業經原審前審判處罪刑、緩刑確定），基於共同之概括犯意聯絡及行為分擔，連續仲介各營造公司將其營建牌照出借予建設公司，以實際承建之建設公司為起造人，營造公司為名義承攬人之方式承包工程，營造公司按每件工程總造價百分之三點五至四點五左右之比例收取借牌費用，甲○○再從中抽取仲介費，文暉公司自八十一年六月起至八十五年間、昌暉公司自八十二年一月起至八十五年七月借牌給如附表一等建
設公司；達尊泰公司自八十一年九月至八十五年四月借牌給如附表二所示之建設公司；李仲記公司自八十二年二月至八十三年十一月借牌給如附表三所示之建設公司（詳如附表一、二、三所載），並登載不實之開工、勘驗、完工報告書及使用執照申請書等業務上文書，持向公務機關行使，使各建築主管機關將不實之承攬人名義登載於各項工程證照；復明知文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司等出借牌照公司並無進銷貨之事實，竟以上開公司之名義連續填製不實之材料、工資銷項發票，並收受實際承建之建設公司所提供不實之進項發票等會計憑證，而記入帳冊，足以生損害於主管機關經濟部對於公司會計憑證、帳簿，財政部對於統一發票管理，及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。嗣於八十五年八月間經法務部調查局南部機動工作組持台灣台北地方法院檢察署檢察官及台灣板橋地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票搜索甲○○、文暉公司及昌暉公司，扣得如附表四所示之物等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○○、丙○○部分（下稱上訴人等三人）之科刑判決，依牽連犯之例從一重改判仍論處上訴人等三人以共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑（甲○○處有期徒刑拾月；乙○○○累犯，處有期徒刑拾月；丙○○處有期徒刑捌月，緩刑參年），固非無見。
惟查：（一）科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載於事實欄，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又商業會計法第七十一條第一款（修正前第六十六條第一款，下同）所指之帳冊，係指同法第二十條至第二十三條所定之帳簿而言。苟非該等帳冊，縱有不實之填製記載，除成立他罪名外，尚難以該罪相繩。原判決論上訴人等三人以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪，其事實欄僅籠統載為「……文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司等出借牌照公司並無進銷貨之事實，竟以上開公司之名義連續填製不實之材料、工資銷項發票，並收受實際承建之建設公司所提供不實之進項發票等會計憑證，而記入帳冊」等情，然對於出借營建牌照之文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司與附表一、二、三所示之建設公司所不實填製之會計憑證內容究何指（即銷項發票、進項發票之日期、品名、金額等），及上訴人等三人不實登載之會計帳冊，究為何項帳簿？是否屬於商業會計法第二十條至第二十三條所定之帳簿？均未為明確之認定記載，亦未於理由內說明其憑以認定之依據，自不足資為論處上訴人等三人前開罪刑之依據，遽行判決，難謂適法。（二）按商業會計法第七十一條所謂「商業負責人」，依同法第四條所定，應依公
司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。公司法第八條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，另商業登記法第九條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」，則依前開規定所處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有適用該法論處之餘地。原判決事實既認昌暉公司、達尊泰公司等填製不實之銷項發票會計憑證，並說明上訴人乙○○○為昌暉公司實際負責人（登記負責人為陳火燿），上訴人丙○○為達尊泰公司實際負責人（登記負責人為蘇錦德），上訴人甲○○則居間仲介出借營建牌照，但對於上訴人乙○○○、丙○○是否該當於公司法第八條所規範之負責人，而為商業會計法第七十一條所規定之商業負責人？上訴人甲○○究係與何種身分之人共犯？原判決事實欄未予記載，理由欄亦未予說明，致其論罪科刑均失所依憑。（三）刑法第二百十五條之業務文書登載不實罪，係指從事業務之人，本於業務上所作成之文書為不實之登載而言。原判決既認文暉公司、昌暉公司、達尊泰公司、李仲記公司等分別出借營建牌照予附表一、二、三所示之建設公司，則各該開工、勘驗、完工報告書及使用執照申請書，是否係上訴人等三人業務上應製作之文書？各該文書內容如何登載不實？倘該等開工、勘驗、完工報告書及使用執照申請書所登載之內容，均係依據附表一、二、三所示借牌之建設公司所實際承建之工程進度而為記載，得否認為係不實文書，非無研求之餘地，究竟實情如何，原判決未翔實認定，並為相當之論敘，遽以論斷，同有違誤。（四）原判決認定文暉公司自八十一年六月起至八十五年間、昌暉公司自八十二年一月起至八十五年七月借牌給如附表一所示之建設公司，而附表一之建設公司計有五十家，究竟文暉公司、昌暉公司各係出借營建牌照給那幾家建設公司，原判決未予分別論列，已有未洽；況原判決復認定文暉公司自七十二年間至八十二年五月十六日之登記負責人為乙○○○，八十一年十二月間轉讓予陳王修，八十二年五月十七日始辦理負責人變更登記為陳王修（迄至八十五年間負責人仍為陳王修），如若無訛，文暉公司在八十二年五月十六日以前其公司負責人似為乙○○○，則文暉公司在此之前如有填製不實之銷項發票會計憑證，及收受不實之進項發票，而記入帳冊行為，何以應由該公司之實際負責人陳王修負責？原判決未予說明，亦嫌理由欠備。（五）依刑事訴訟法第二
百七十九條之規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於準備程序除有同法第二百七十六條規定之例外情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。卷查原審受命法官於九十三年八月九日、十七日之準備程序期日，分別傳喚證人侯家復、蔡忠益到庭，且未查明有無「預料證人不能於審判期日到場」之正當理由，即行交互詰問及訊問程序，為實質之證據調查，僅於審判期日由審判長向上訴人等三人「提示各該證人之供述筆錄，告以要旨，詢以有何意見？」之方式進行調查程序，並採為上訴人甲○○不利判決之依據，其所踐行之訴訟程序，於法自屬有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。基於審判不可分原則，原判決不另諭知無罪之違反稅捐稽徵法、業務文書登載不實部分應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 四 日 Ｌ
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