最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三六七號
上 訴 人
即 自訴 人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
戊○○
16號
上 列一 人
選任辯護人 蔡調彰律師
上 列二 人
共 同
選任辯護人 鄭洋一律師
被 告 己○○
號
乙○○
庚○○
號10
甲○○
樓
壬○○
92
癸○○
號3樓
子○○
號10
丙○○
16號
上列上訴人等因丁○○自訴被告等違反證券交易法案件，不服台
灣高等法院中華民國九十一年八月八日第二審判決（九十年度上
訴字第一七三四號，自訴案號：台灣台北地方法院九十年度自更
㈠字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○、丙○○、甲○○、癸○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。原判決及第一審判決關於壬○○部分撤銷。
壬○○自訴不受理。
辛○○、戊○○上訴駁回。
理 由
一、發回更審部分：
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告辛○○、戊○○無罪之
判決，改判論處辛○○、戊○○共同違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款規定之罪刑，另對被告己○○、庚○○、子○○、丙○○、甲○○、癸○○、乙○○部分，維持第一審諭知無罪之判決，駁回上訴人丁○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、原判決依據辛○○之供述、證人巫文祥、王明祿之證詞、協議書，認定辛○○於民國八十八年六月二十七日與巫文祥訂立股票買賣協議書，將三粹企業股份有限公司（下稱三粹公司）股票八百萬股以每股新台幣（下同）八點五元出讓予巫氏投資公司，嗣丁○○經王明祿介紹，於八十八年七月六日，以每股十元五角之價格向巫文祥購入一百萬股之三粹公司股票。而三粹公司副總經理甲○○於八十八年七月十二日代理三粹公司出具承諾書予丁○○，僅係為重申保證履行買賣協議書之股票交付義務而已，故丁○○縱受有損害，有可能向其施詐之人，應係王明祿及巫文祥二人，與辛○○、己○○、戊○○、乙○○、庚○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○等人無涉。然查丁○○一再指稱辛○○、己○○、戊○○、乙○○是三粹公司董事，庚○○是監察人，癸○○為持股百分之十以上大股東丞泰投資股份有限公司之董事，子○○、丙○○分別為庚○○、戊○○之配偶，渠等均明知三粹公司財務不佳，任何人買受三粹公司股票將成垃圾，遂急欲出脫所持有之三粹公司股票，由辛○○代表，與巫文祥訂立股票買賣協議書，並願支付厚利給知情之壬○○、巫文祥，壬○○、巫文祥遂藉詞將增資發行股票，有利可圖而尋找買主，丁○○因而陷於錯誤承接一百萬股，甲○○出面承諾同意移轉股份給伊，參與構成要件之行為亦屬共犯等情，且參酌：⑴、辛○○供稱伊與巫文祥所訂定八百萬股之股份移轉協議書，該八百萬股是股東湊出來的，除了甲○○、壬○○外，其餘被告多少都有提出股票交易，而依卷附三粹公司於八十七年十二月二十八日變更登記事項卡之記載，該公司當時董事長辛○○、董事己○○、戊○○、乙○○、監察人庚○○持有股份分別為二百五十九萬三千九百六十五股、一百五十五萬四千二百三十八股、一百二十五萬二千二百二十六股、二百四十四萬三千二百股、五十六萬四千五百零八股，合計僅為八百四十萬八千一百三十七股，則辛○○與巫文祥訂約當時，三粹公司董監事急欲出脫手中持股，似非無據。⑵、辛○○答辯狀已自承八十八年初，三粹公司資金周轉日艱，且經詳細告知巫文祥三粹公司現狀，巫文祥有意入主三粹公司，遂與巫文祥簽訂股票買賣協議書，售讓該八百萬股份，然證人巫文祥於第一審即證稱「我買時就是準備轉賣給他人，因為我的公司就是投資公司」等語（八十八年度自字第一０六九號卷第一四七頁），被告辛○○所辯係因巫文祥有意入主三粹公司而出售該八百萬股股票一節，似屬無據。⑶、三粹公司雖於八十
八年三月三日經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）函准現金增資發行普通股二千萬股，惟辛○○已自承無法發行新股募得款項，且依公司法第二百七十三條之規定，三粹公司既未在證券管理機關核准通知到達後三十日內，公告並發行，依法只能重行申請。三粹公司既未依規定公告、發行，則在於八十八年六月間與巫文祥訂立股票買賣協議書時，已無法藉前已獲准之增資案，募得資金供三粹公司週轉，至為明確。綜合上開情狀，能否認丁○○所指三粹公司財務狀況不佳，董監事急於出脫手中持股一節全然無據？若其指訴可採，縱認辛○○等所辯丁○○係自巫文祥處購得股票一節屬實，能否據此即認辛○○等即無違反證券交易法相關之規定？原判決未予詳查，遽為有利被告之認定，殊嫌速斷。㈡、原判決以依財團法人證券櫃檯買賣中心九十一年三月二十一日（九一）證櫃交字第０九一三八號函，所附三粹公司股票自八十八年六月三十日至八十九年三月三十日之價量明細表以觀，認丁○○買受股票當日之股價為十五點五元，直至同年八月十三日仍有十點二元，嗣後雖有波動，但均未低於七點二元，同年九月二十日甚至回升至十點六元，顯然丁○○要出脫三粹公司股票並非不可能等情。惟丁○○一再供稱三粹公司股票成交量少，股價即使上漲也賣不出去，一賣就遽跌，且三粹公司價量明細表中亦有辛○○為拉抬股價而虛偽成交等情，證人王明祿於第一審亦證稱巫文祥曾抱怨說有人掛出二百多張，使得他們拉抬非常辛苦等語（見第一審卷第一八一、一八三頁），況三粹公司股票如能順利成交，辛○○何必捨棄於櫃檯市場成交，卻與巫文祥訂定協議書？丁○○所指上情似非全然無據，原判決對上揭不利被告等各情，未遑酌斟，難謂無應於審判期日調查之論據未予調查之違誤。㈢、原判決復以丁○○自櫃檯公開市場受移轉獲得三粹公司股票時，被告等係以當時市場價額移轉，並未蓄意抬高股價，顯然缺乏抬高或壓低交易價格之意圖，而認不符合證券交易法第一百五十五條第一項第四款之構成要件。惟按證券交易法第二十二條之二規定：「已依本法發行股票公司之董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東，其股票之轉讓，應依左列方式之一為之：經主管機關核准或自申報主管機關生效日後，向非特定人為之。依主管機關所定持有期間及每一交易日得轉讓數量比例，於向主管機關申報之日起三日後，在集中交易市場或證券商營業處所為之。但每一交易日轉讓股數未超過一萬股者，免予申報。於向主管機關申報之日起三日內，向符合主管機關所定條件之特定人為之。」。依證期會八十九年六月一日（八九）台財證（三）第四二八０九號函附上櫃公司持股轉讓日報表觀之（八十八年度自字第一０六九號卷第二八五頁），辛○○與巫文祥於八十八年六月二十七日訂定買賣三粹公
司八百萬股之協議書前，似未依規定向證期會申報，且原判決所認定丁○○於八十八年七月六日向巫文祥買受三粹公司一百萬股，價金共一千零五十萬元之支票亦早於八十八年七月七日兌現，惟辛○○卻於七月十二日、十四日、十七日、二一日、二二日、二三日，分別在丁○○帳戶存入金額用以購買三粹公司股票，而以平均每股成交價格一四點三三、一二點三四、一一點七五、一三點四六、一三點六七、一三點三七元，將三粹公司股票十三萬股、二十八萬股、十五萬股、十七萬股、三萬股、四萬股（合計八十萬股，另二十萬股因巫文祥與辛○○間股價糾紛而未交付），原判決既認辛○○將股票移轉予丁○○係為履行與巫文祥間之買賣關係而依巫文祥指示所為，則何以不用與巫文祥協議之八點五元抑或丁○○購買之十點五元之價格移轉？渠等在櫃檯市場自行以高於實際買賣之價格為股票之轉移，縱認不符合第一百五十五條第一項第四款之要件，有無構成其他款項之刑責？以上或為丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於辛○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○、丙○○、甲○○、癸○○、乙○○違反證券交易法第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項部分，有撤銷發回更審之原因，又渠等違反證券交易法第一百五十七條之一、刑法第三百三十九條詐欺罪部分，因自訴意旨認有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、撤銷改判不受理部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審判決後，合法上訴，於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。被告壬○○經原審維持第一審無罪之判決，而駁回丁○○在第二審之上訴後，丁○○合法提起第三審上訴，於九十一年十一月十三日繫屬於本院，嗣其於九十二年十二月二十一日死亡，有台北縣板橋市戶政事務所九十四年六月六日北縣板戶字第０九四０００六五０四號函送之戶籍謄本可稽。依上開說明，自應由本院將原審及第一審之判決予以撤銷，並諭知不受理之判決。
三、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又行為後因法律變更，致裁判時之法律與行為時之法律，是否屬不得上訴於第三審法院之案件不同時，依行為時之舊法不得上訴於第三審法院，而裁判時之新法則得上訴，如第二審判決係適用有利於行為人之舊法論處罪刑，仍應受刑事訴訟法第三百七十六條之限制，不得上訴於第
三審法院。本件原判決以上訴人辛○○、戊○○違反八十九年七月十九日修正公布前證券交易法第一百五十七條之一第一項規定，而依同法第一百七十五條論處罪刑。查該罪之法定刑為二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃上訴人辛○○、戊○○等猶提起上訴，即非合法，應予駁回。辛○○、戊○○上訴雖經駁回，惟此部分因與丁○○上訴經本院發回之違反證券交易法第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項部分，有裁判不可分之關係，尚未確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日 Y
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