最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三五六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年四月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第三六五０號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八一二
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十一年間因妨害風化案件經原審法院八十二年度上訴字第二八九六號刑事判決科處有期徒刑八月，緩刑三年確定在案。其係設於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○○號「○○賓館」之負責人，竟與該賓館不詳姓名之成年房務員，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介、容留以營利之常業犯意，自八十八年九月十五日起，媒介並容留不詳姓名之女子與不特定之男客，以每次收費新台幣（下同）三千元至六千元不等之價格，在前開賓館房間內為性交行為，由小姐分得其中之一千八百元至三千元不等，其餘歸上訴人取得，上訴人並恃以為常業。嗣桃園縣警察局督察室接獲檢舉，於八十八年十月二日晚間指派該局警員葉○欣喬裝客人前往該賓館投宿三０五號房間休息，至當晚七時三十分許，與上訴人共同基於犯意聯絡之黃○英（業經原審判刑確定），主動詢問葉○欣是否需要小姐，經葉○欣佯稱需要後，黃○英即以電話聯絡先前曾主動表明願意從事性交易，並留下其行動電話號碼之已滿十八歲女子潘○雲至賓館，將之帶至前開三０五號房間，以一次五千元之代價（其中三千元由潘女獲得，其餘二千元由上訴人、黃○英獲得），媒介並容留潘○雲與葉○欣為性交行為。葉○欣於潘○雲自行褪去身上衣褲後，表明其身分而查獲。惟因潘女大聲求饒，致為黃○英查悉而逃逸無蹤。經桃園縣警察局桃園分局警員洪○發等人於同年月十九日二十二時四十分許，持檢察官所核發之搜索票前往「○○賓館」執行搜索，在上訴人之前妻蔡○英手上查得上訴人所有自同年九月十五日起至同年月三十日止經營前開色情事業之帳單十六張及客人於同年九月十九日支付房租及性交代價之信用卡簽帳單商店存根聯一張等情。因而維持第一審變更起訴法條論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院認定上訴人犯罪之事實，既與第一審所認定者不同，即屬上訴有理由，應將第一審判決經上訴部分撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴。本件第一審判決事實欄係認定
上訴人單獨自八十八年九月十五日起至同年十月一日止，媒介並容留不詳姓名之女子與不特定之男客在「○○賓館」房間內為性交行為，並恃以為常業等情，原判決事實欄則認定上訴人係與「○○賓館」不詳姓名之成年房務員，共同犯前開犯行。原判決所認定之事實既與第一審判決不同，卻未將第一審判決關於上訴人部分撤銷改判，仍予維持，致一、二審判決所認不同之事實併存，自與程序法則有違。㈡、原判決以扣案簽帳單商店存根聯內載簽署日期為「八十八年九月十九日」，明細為「房租」，消費金額係「四千八百八十元」，其「商店代號及名稱」欄另載有「８８０為房租、４０００為黃姐的」等文字，雖上訴人否認該簽帳單上之文字係其所書寫，但其既坦承「○○賓館」負責結帳收費者係當班之櫃檯，故該簽帳單應係「○○賓館」櫃檯於幫客人結帳時所製作書寫，然上訴人復供陳其不知「○○賓館」於八十八年九月十九日之櫃檯究係何人，證人王○芬經原審二次傳喚又均未到庭等理由，據謂選任辯護人所聲請查明該簽帳單上之筆跡究係何人所為，已顯無可能；另依據扣案帳單上均載有「摘要」、「收入（或收入金額）」、「付出（或支付金額）」、「餘額」等欄，其中「摘要」欄所載之號碼，經與卷附「○○賓館」房門照片上之房號相比對，應係指「○○賓館」之房間號碼，而其餘各欄所記載之數字，則應分別表示各該房間當日之收入、支出及結餘等情形，雖除「摘要」欄外之其他各欄內所載之金額僅係二位數，但此係故意省略後面之個位數及十位數，另參酌時下不肖賓館業者在賓館內媒介、容留女子與客人為性交易營利之模式等證據，憑以推測扣案帳單上所載之收入、支出均與「○○賓館」單純之房間出租業務無關，該帳單上之「收入（或收入金額）」欄係指客人支付性交易之代價，其上「付出（或支付金額）」欄係指應召從事性交易者所得之報酬，其上「餘額」欄則係指媒介、容留者之抽成（見原判決第九頁第十三行至第十頁第十行、第十一頁第九行至第十二頁第十六行）。然上訴人已否認扣案簽帳單商店存根聯上之文字為其所寫，且與本件犯行有關，扣案帳單亦非屬其所有，其及選任辯護人亦請求傳喚上開簽帳單之簽帳人及證人王○芬到庭說明「○○賓館」有否經營妨害風化之業務，並調查扣案帳單、簽帳單係何人之筆跡（見第一審卷第三十三頁、第六十九頁；原審卷第十五頁、第十六頁、第三十六頁）。而警方於八十八年十月十九日至「○○賓館」搜索時，已扣得該賓館之員工資料表一紙（見偵查卷第四十二頁），該資料表內載有櫃檯三人（但其中謝○妃、梁○枝分別於案發後之八十八年十月八日及同年月十六日始到職）、房務員共二人，及該五名員工之姓名、住址等資料；另由扣案之簽帳單商店存根聯亦可據以向發卡銀行或財團法人聯合信用卡處理中心查得持卡人（簽帳人）之
姓名、住址，則原審非不能據以傳喚「○○賓館」上開於案發時在職之員工及持卡人，俾查明扣案之帳單、簽帳單究係何人所開立？其上所載內容之真意何在？「○○賓館」自八十八年九月十五日起至為警查獲日止，有否意圖營利而媒介、容留女子與不特定之男客在該賓館房間內為性交之行為？上訴人對該項行為究否知情並參與？上訴人究係與「○○賓館」之何位員工共犯該項犯行？再證人王○芬雖經原審訂期傳喚其應於九十二年二月十四日下午及同年三月十四日上午到庭應訊而均未到庭（見原審卷第四十四頁、第五十四頁），但該二次調查期日之傳票既經合法送達，有送達證書二紙存卷足憑（見原審卷第四十頁、第五十二頁），能否僅以該證人經二次傳喚皆未到庭，即謂已無可能傳喚該證人到庭查證？亦值研酌。上開疑點實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益有重大關係，原審就此未進一步予以究明，並於判決理由為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二 日
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