最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
375
乙○○
號
共 同
選任辯護人 吳啟勳律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十二年一月二十九日第二審更審判決（九十一年度上
更㈠字第五八七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七
年度偵字第五三六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回（甲○○）部分：
本件原判決以公訴意旨略以：甲○○、乙○○、吳水益（於民國八十七年十月十二日死亡，業經不起訴處分）係堂兄弟關係，為繼承其堂兄吳江河（於日本大正十年即民國十年十一月二十三日死亡）遺產，於八十四年十二月十四日，推由吳水益為原告，向台灣嘉義地方法院民事庭對鄧慶忠、曾張偏提起撤銷繼承權訴訟，業經該法院於八十五年二月十二日以八十五年度家訴字第二號民事判決認定吳水益無繼承權，而駁回吳水益之訴。詎被告甲○○、乙○○（乙○○部分詳後述）與吳水益心有不甘，明知吳江河死亡後，渠等父執輩即吳裕（甲○○之父，於二十六年六月四日死亡）、吳祿（乙○○之父，於五十二年四月九日死亡）、吳掌（吳水益之父，於五十年三月七日死亡）並無共同書立有關吳江河遺產之管理書，惟為日後能取得勝訴判決，竟共同基於行使偽造私文書之犯意，於八十五年四月初，先由甲○○偽刻吳裕、吳掌、吳祿之印章，並負責繕寫偽造內容為「因侄子江河已死亡其妻子林來春改嫁留下財產由叔叔吳裕、吳掌、吳祿共三人依順序輪流管理所有收入做為江河風水及每年節祭拜之用；管理人如有不測之時由其子代理相繼管理為防止日後糾紛立管理書三份各自保存；大正十三年四月二日寫書」之管理書，進而蓋用上開偽造之印章，並偽造吳裕、吳掌、吳祿簽名於上開管理書後，交由吳水益先後於八十五年四月十三日、同年四月十六日將該偽造之管理書影本提出於台灣嘉義地方法院八十五年度家訴字第四號撤銷繼承權事件及原審法院八十五年度家上字第三四號撤銷繼承權等事件（第一審八十五年度家訴字第二號），用以主張及證明其
為吳江河遺產管理人之權源，並陸續於後續進行中之訴訟，為上述管理書內容之主張，足以生損害於鄧慶忠、曾張偏，因認甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：甲○○雖承認，於其父親吳裕死亡後，曾由伊抄寫三份大正十三年（即民國十三年）四月二日，由吳裕、吳掌、吳祿共同具名之管理書，並刻用其先父吳裕之印章蓋在管理書上，分別由吳祿、吳掌及自己各保存一份。嗣吳掌及其子吳水益已先後死亡，而吳水益於生前，在民事訴訟中提出系爭管理書影本主張權利時，並未言及該管理書係甲○○所交付；且曾於原審法院八十五年度家上字第三四號民事事件中陳稱，管理書係其父逝世前交給他。況吳水益於民事訴訟中，所提出之管理書影本，其第二段文字起首為「管理人如有不測之時……」字樣（該影本如第一審卷第十八頁所示）；與甲○○在本件刑事案件中，所提出其所抄寫之管理書，其第二段文字起首為「如管理人如有不測之時……」字樣（影本附於第一審卷第五十六頁，原件附於同卷第七十二頁），未盡相同，並非出自同一份文書。因認吳水益所提出之管理書，並非甲○○所交付供其於民事訴訟中行使，本件即與甲○○無關，自無偽造文書之可言，爰為無罪之諭知云云。惟依卷內資料，⑴甲○○始終供述，大正十三年四月二日之管理書，已經滅失。則是否確有大正十三年之管理書，已無可考。⑵吳水益提出於民事庭之管理書，及甲○○提出於刑事庭自認為其抄寫之管理書，均係以毛筆字書寫，其內容除第二段文字起首，相差一「如」字外，其餘文字均屬相同，且均蓋有吳裕、吳掌、吳祿之印文。原審於更審前已經質疑，前揭二份管理書之筆跡及印文似均相同（見原審上訴卷第五十三頁）；而卷附該二份管理書上之印文，吳裕部分為方形、吳掌部分為圓形、吳祿部分雖亦為方形，但其型體大於吳裕之印文，均屬一致。⑶甲○○已經承認，於其父親吳裕死亡後，曾由伊抄寫三份大正十三年四月二日，由吳裕、吳掌、吳祿共同具名之管理書，並自行刻用其先父吳裕之印章蓋在管理書上，分別由吳祿、吳掌及自己各保存一份。原判決且引用吳水益在民事庭之陳述，該管理書係其父親吳掌交給他的；而吳水益提出於民事庭之管理書，其上亦蓋有甲○○之父吳裕之方形印文，則檢察官起訴吳水益所提出之管理書來自甲○○之手筆，即非全然無據。⑷吳水益、甲○○各自提出之管理書，均係以毛筆手寫，依通常情形，先後以手書寫之文書，不能排除絕無誤差
，自不能僅憑二份文件之內容，相差一「如」字，即逕認絕非出自同一人之手筆。經查，該二份相差一「如」字之管理書，均以毛筆書寫，其字跡甚為清晰，祇要送請鑑定，則吳水益提出於民事庭之管理書，是否出自甲○○之手筆，即可明辨。而上開關鍵，復與甲○○被訴，涉嫌於八十五年四月間，偽造涉案之管理書供吳水益提出於民事庭行使，即有重大關係，基於公平正義之維護，自有鑑定查明之必要。乃原審並未送請鑑定，且以吳水益提出於民事庭之管理書，因與甲○○提出於刑事庭之管理書，相差一「如」字，即逕認與甲○○無關云云，自嫌率斷。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告乙○○部分上訴意旨僅稱：「乙○○雖於原審只稱去聽而已（指在吳水益之民事訴訟事件，去法院旁聽）並未出庭作證，惟此舉是否已有共謀行為，是原審認無共謀行為，有違經驗法則」云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：甲○○、乙○○、吳水益係堂兄弟關係，為繼承其堂兄吳江河（於日本大正十年即民國十年十一月二十三日死亡）遺產，於八十四年十二月十四日，推由吳水益為原告，向台灣嘉義地方法院民事庭對鄧慶忠、曾張偏提起撤銷繼承權訴訟，業經該法院於八十五年二月十二日以八十五年度家訴字第二號民事判決認定吳水益無繼承權，而駁回吳水益之訴。詎被告乙○○與甲○○（甲○○部分已見前述）、吳水益（嗣已死亡，已為不起訴處分）心有不甘，明知吳江河死亡後，渠等父執輩即吳裕（甲○○之父，於二十六年六月四日死亡）、吳祿（乙○○之父，於五十二年四月九日死亡）、吳掌（吳水益之父，於五十年三月七日死亡）並無共同書立有關吳江河遺產之管理書，惟為日後能取得勝訴判決，竟共同基於行使偽造私文書之犯意，於八十五年四月初，先由甲○○偽刻吳裕、吳掌、吳祿之印章，並負責繕寫偽造內容為「因侄子江河已死亡其妻子林來春改嫁留下財產由叔叔吳裕、吳掌、吳祿共三人依順序輪流管理所有收入做為江河風水及每年節祭拜之用；管理人如有不測之時由其子代理相繼管理為防止日後糾紛立管理書三份各自保存；大正十三年四月二日寫書」之管理書，進而蓋用上開偽造之印章，並偽造吳
裕、吳掌、吳祿簽名於上開管理書後，交由吳水益先後於八十五年四月十三日、同年四月十六日將該偽造之管理書影本提出於台灣嘉義地方法院八十五年度家訴字第四號撤銷繼承權事件及原審法院八十五年度家上字第三四號撤銷繼承權等事件（第一審八十五年度家訴字第二號），用以主張及證明其為吳江河遺產管理人之權源，並陸續於後續進行中之訴訟，為上述管理書內容之主張，足以生損害於鄧慶忠、曾張偏，因認乙○○亦涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，乃維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指，乙○○曾承認在民事事件，「大部分有參與」一語，併已敘明：經調閱吳水益與鄧慶忠、曾張偏等人間之全部民事訴訟卷宗，各該案卷內均僅吳水益一人單獨與對造進行訴訟，乙○○不曾參與訴訟亦不曾主張任何權利；對造當事人鄧慶忠及曾張偏之子曾精輝且一致證述，乙○○從未出庭為吳水益作證，足見乙○○並未參與相關民事訴訟。乙○○辯解，其在偵查中所言，於民事事件「大部分有參與」一語，其真意係指法院開庭時曾去旁聽而言。依通常情形，其堂兄弟因祖產涉訟，前往旁聽、關心，乃人之常情，應堪採信。縱使對造就吳水益涉嫌行使偽造私文書提出告訴，亦不能僅憑乙○○曾前往民事庭旁聽，即推論其有行使偽造私文書之犯意聯絡等語綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：檢察官於提起公訴時，亦僅認乙○○與甲○○、吳水益共同基於行使偽造私文書之犯意，由甲○○偽造管理書，交由吳水益提出於民事庭行使。關於乙○○部分，究竟如何與其餘被告為犯意之聯絡？分擔何項行為？非但未具體記載，且未敘明其所憑之證據。迄原審辯論終結前，仍未提出適合於證明乙○○有何犯意聯絡或行為分擔之積極事證，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，再為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二 日 Ｔ