最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳福寧律師
上列上訴人因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四
年七月二十日第二審判決（九十一年度上訴字第二六七五號，起
訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第五一○○號
、九十年度偵字第二五四號、第一六五三號、第一九八○號、第
三四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與張健鵬（業經判刑確定）、羅明串、蔡東霜（以上二人均未據起訴）共同基於概括犯意之聯絡，推由羅明串於民國八十九年七月十六日，在香港以貨櫃（編號ＴＴＮＵ0000000）夾藏如原判決附表一所示管制進口之未稅洋菸二百五十箱、大陸花菇二百八十公斤，及如原判決附表二所示侵害他人商標專用權之皮件三百十五件後，再委託船舶運送至台灣。上訴人則徵得不知情之廖添順同意使用其所經營「佳綿有限公司」之名義為進口商，再委託不知情之「捷暉報關有限公司」代為申報進口前揭貨櫃。嗣前揭貨櫃運抵台灣後，經海關人員於八十九年七月二十日查獲其內夾藏前述未稅洋菸、大陸花菇及皮件等物品。上訴人又與黃中傑（由原審另案審理）共同基於私運管制進口未稅洋菸之犯意聯絡，並與黃中傑、王保琴、陳至明、杜文相、趙春立、劉明柱、黃俊明、林榮隆、吳連添、杜易宗及傅瀚輝（以上十人均由原審另案審理）共同基於輸入侵害他人商標權皮件之犯意聯絡，推由黃中傑於八十九年十二月一日，在香港以四只貨櫃（編號ＦＳＣＵ0000000、ＫＨＪＵ0000000、ＴＴＮＵ0000000、ＴＴＮＵ0000000）裝載合法進口之成衣或皮件，並在前三只貨櫃內夾藏如原判決附表四所示之侵害他人商標專用權之皮件，於第四只貨櫃內夾藏如原判決附表三所示之管制進口未稅洋菸，均委由同一船舶運送至台灣。上訴人則徵得不知情之黃鳳如同意使用其所經營「冠旃企業有限公司」之名義為前揭第一只貨櫃之進口商，其餘三只貨櫃則均以上訴人所經營之「翊惟企業有限公司」為進口商，再委由不知情之「利東報關有限公司」向基隆關稅局申報進口上開四只貨櫃。嗣該四只貨櫃運抵台灣後，經海巡署彰化機動查緝隊於八十九年十二月二十七日，在基隆市安樂區尚志貨櫃場查獲，並扣得如原判決附表三、四所示之物品等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條之罪，以明知為同法第六十二條之商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其要件。而同法第六十二條之商品，係指該條第一款所規定「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」；以及第二款所規定「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」而言。故有罪判決書對於商標專用權人所註冊之商標圖樣，以及被告販賣、陳列、散布、輸出或輸入之商品上所使用之仿冒商標圖樣為何？均應於判決內詳予認定記載，或以適當方式加以列示明白，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人所輸入如原判決附表二、四所示之皮件等物，均係（某不詳姓名之人）意圖欺騙他人，未經商標專用權人合法授權，而於相同或類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之物，而就此部分論以修正前商標法第六十三條之罪。然其對於本件商標專用權之人所註冊之商標圖樣，以及如原判決附表二、四所示商品上所使用仿冒商標圖樣之內容究竟為何？均未加以認定記載或列示明白，依上說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。又鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零二條分別定有明文。是以鑑定人除必須由審判長、受命法官或檢察官，就同法第一百九十八條第一、二款所列之人予以選任之外，並應於鑑定前依法踐行具結程序，其鑑定意見始具有合法之證據能力。原判決採用卷附之「鑑定書」，作為其附表二、四所示之物均係侵害他人商標專用權商品之證據。惟卷查出具上述「鑑定書」（或鑑定報告）之人，均非審判長、受命法官或檢察官就上揭法律規定之人中所選任，而係一般私人或公司之職員，且均未依法踐行具結之程序（詳見彰警刑字第三三八四七號影印卷內所附各該鑑定報告影本）。依上規定及說明，該等鑑定書難認已具備合法之證據能力，原審遽採為判決之依據，依上說明，自非適法。㈢、原判決事實欄記載其附表二所示侵害商標專用權之物品共計「三百十五件」；但依其附表二各欄所示物品數量計算結果，共為「三百十七件」，其事實欄與附表欄之記載，前後並不一致。又依原判決事實㈡之認定，上訴人私運進口之物品計有二部分，其中私運如原判決附表三所示之未稅洋菸進口部分，係與黃中傑共同為之。另輸入如原判決附表四所示之皮件部分，係與黃中傑、王保琴、陳至明、杜文相、趙春立、劉明柱、黃俊明、林榮隆、吳連添、杜易宗及傅瀚輝等十一人共同為之；上開二部分參與犯罪之人並非相同。原判決由理由
謂：上訴人就犯罪事實㈡部分，與黃中傑、王保琴、陳至明、杜文相、趙春立、劉明柱、黃俊明、林榮隆、吳連添、杜易宗及傅瀚輝等人間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云（見原判決第七頁第八列至第十一列）；其事實認定與理由說明，亦有齟齬。再原判決認定上訴人分別徵得不知情之廖添順、黃鳳如同意，使用其二人所經營之「佳綿有限公司」、「冠旃企業有限公司」名義為進口商，再分別委託不知情之「捷暉報關有限公司」、「利東報關有限公司」代為申報進口，以私運如原判決附表一、二、三、四所示物品進口等情。但理由內並未說明上訴人利用不知情之人以遂行其犯罪目的之所為，應否成立間接正犯，亦嫌理由不備。此外，原判決理由說明：如附表一、三所示之未稅洋菸及大陸花菇二百八十公斤，均為上訴人或共犯所有……「供犯罪之物」，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收云云（見原判決第八頁第八列至第十一列）。其所謂「供犯罪之物」，究指「供犯罪所用之物」？抑「供犯罪預備之物」？語意不明，亦有疏誤。㈣、本件公訴意旨另指上訴人與林讌伃（原名林彥廷）、張健鵬等人，於八十九年七月間，以「伯丞布行」名義進口成衣及布樣等物品，並委由「捷暉報關有限公司」向基隆關稅局申報自香港進口貨櫃一只（報單編號ＡＥ＼８９＼３９４２＼０５５２），利用該貨櫃夾帶大陸花菇十四箱及大陸成衣六千五百六十二件進口等情，因認上訴人此部分亦涉有走私等罪嫌。原判決雖以上訴人辯稱：上揭查獲之物品均係香港「添集公司」併櫃之貨物，受貨人為張健鵬，伊等並不知貨櫃內夾藏上揭管制品云云。且「伯丞布行」於本件案發前進口報關均未曾出過問題（指未曾發生夾藏管制物品進口被查獲之事件）；茍上訴人與林讌伃欲以貨櫃夾藏管制物品進口圖利，應不至於以其等自營之「伯丞布行」名義報關進口，而易被海關查出貨主而遭緝獲云云，因認上訴人所辯為可信，而為其有利之認定（見原判決第九頁倒數第二列至第十頁第六列）。然查「伯丞布行」前此曾否因報關進口而被查獲有夾帶走私之情事，似與上訴人有無本件被訴之犯行無關。且依原判決之認定，上訴人將如原判決附表四所示侵害他人商標專用權之物品，夾藏於編號ＦＳＣＵ0000000、ＫＨＪＵ0000000、ＴＴＮＵ0000000三只貨櫃內而私運進口時，亦係以其自營之「翊惟企業有限公司」名義申報進口（見原判決第三頁第一列、第二列）。依原判決前述理由，似亦不能認為上訴人有此部分犯行，何以原判決竟為相異之認定？其對於證據之取捨論斷標準不一，理由自有矛盾。又上訴人辯稱：上述夾藏大陸花菇十四箱，及大陸成衣六千五百六十二件之貨櫃，係香港「添集公司」併櫃之貨物，受貨人為張健鵬等語。而原判決亦認定上訴人與張健鵬、羅明串、蔡東霜等人均有共
同以貨櫃夾藏如原判決附表一、二所示之物品進口之犯行。且上訴人於偵查中亦供稱：伊與蔡東霜係合夥關係，從大陸採購貨品來台灣販賣。而上開查獲之走私貨品係蔡東霜裝的，收貨人為張健鵬，添集公司（負責人林家弘）與渠等併櫃，係由其股東蔡東霜聯繫的。張健鵬與渠等合櫃，是羅串中與蔡東霜接洽等語（見九十年度偵字第一六五三號偵查卷第二十八頁，同年度偵字第五一○○號偵查卷第十九頁正面及反面）。若其所述屬實，則上訴人與蔡東霜既有合夥關係。而上開夾藏私運之貨品又係由蔡東霜裝櫃，而由上訴人以其自營之「伯丞布行」名義申報進口。則上訴人是否確實不知情？即非無探究之餘地。究竟上述夾藏私運之物品係由何人裝櫃？收貨者為何人？上訴人與彼等之關係如何？其何以願讓該批貨物併櫃運至台灣？彼等是否均係走私集團之成員？以上疑點與上訴人是否有此部分犯行攸關，猶有深入調查明白之必要。原審未詳予根究調查釐清，遽行判決，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 二 日 Ｅ
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