最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三一八號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣台北監獄執行）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年九月二十日第二審判決（九十四年度上訴字
第一八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵
續字第一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由以「查被告甲○○於警訊時已稱共調給李明樹二次，雖其中之（民國）九十年四月間某日之該次，尚無積極之事證足以證明被告之犯行而不成立，惟此亦足以證明被告並非原無犯意之人，被告尚非純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意……」，事實卻認定「甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，法定不得製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟『基於轉讓第一級毒品海洛因之故意』，於九十年四月二十六日下午三時許，在台北縣樹林市路上接獲友人李明樹自台北縣板橋市○○街二十五號住處撥出之電話，『甲○○竟萌生轉讓第一級毒品海洛因之犯意』……」，究竟被告轉讓之意圖何時發生？事實記載已有不明，且與理由論述矛盾，於法有違。㈡、原判決理由以「……前開之第一級毒品海洛因……，均是被告與證人李明樹為警查獲時，在被告駕駛之車輛內扣得，……；再對照扣案第一級毒品海洛因分裝為一大包、四小包，而經警秤重結果，一大包重量（毛重十九公克），約與四小包（毛重十五公克）合計之重量相當，益證被告及證人李明樹所述被告為證人李明樹調取半兩之第一級毒品海洛因，剩餘半兩第一級毒品海洛因係供被告施用等語為真。」顯然將十九公克與十五公克間有四公克之巨大差距，強認二者重量相當，而為轉讓之認定，判決理由顯然有違經驗與論理法則。況被告於原審供稱與李明樹不熟，何以在無利可圖且有被查獲之危險下，仍願意幫助李明樹調取毒品？原判決就此不利被告之證據資料，未予說明其理由，亦有判決理由不備之違法
等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之轉讓第一級毒品未遂犯行，係以被告於警訊、偵查坦承代李明樹調取海洛因半兩，於第一審供認打算分海洛因予李明樹用各等語，核與證人李明樹於原審證述內容相符，扣案毒品經檢驗結果確為海洛因，且重量如原判決事實之記載，亦有法務部調查局鑑定通知書（原判決漏載該文書名稱）附卷可參，且扣案毒品均在被告車上為警查獲，一大包與四小包各合計重量相當，足證二人所述被告係為李明樹調取半兩乙節為真。被告雖辯稱本件為違法搜索，且為陷害教唆云云，然經審酌本件客觀情狀，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以判斷後，認本件扣得之第一級毒品應具有證據能力。又被告於警訊時已稱共調給李明樹二次，雖其中之九十年四月間某日之該次罪嫌，因尚無積極之事證足以證明而不成立，惟此亦足以證明被告並非原無犯意之人，被告尚非純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，是尚難認本件有陷害教唆之情事。被告於警訊及偵查雖另供稱毒品係向李敏華購買，然與李敏華證述不符，非可採信，被告辯稱毒品係供自己施用，亦與其其他陳述矛盾，應無可採，被告陳稱扣案毒品係向阿邱調取，阿邱未收錢云云，亦與常情有悖，此外亦查無證據證明被告有何營利意圖等證據，予以綜合判斷，認第一審變更起訴法條，並比較新舊法律，認被告應成立行為時，即修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第四項之轉讓第一級毒品未遂罪，並依未遂之規定減輕其刑。被告被訴另於九十年四月間某日販賣第一級毒品海洛因予李明樹罪嫌部分，因乏證據證明，不另為無罪之諭知，於法均無不合，因而駁回被告及檢察官在第二審之上訴，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。至原判決理由所稱「……足以證明被告並非原無犯意之人……」部分，係就本件應無陷害教唆之情形立論，並非認定被告何時萌生犯意，與原判決事實之記載自無矛盾可言。又事實欄已記載被告接獲李明樹電話後萌生轉讓之犯意，已無記載不明之情形。另原判決係因扣案毒品一大包、四小包之重量相若，且近一兩，據以論斷被告與證人李明樹稱被告係為李明樹調取半兩海洛因，其餘則供被告自行施用乙節應屬事實，並非據以認定二者重量相同，此部分亦無違反經驗法則或論理法則。且被告與李明樹熟識程度如何、是否有利可圖、有無被查獲之危險等節，與被告是否願意無償為李明樹調取毒品海洛因，並無必然之因果關係，原判決未再予說明或斟酌
，亦無判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳予說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，並指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 三 日
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