最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七三０六號
上 訴 人 甲○○
號3樓
戊○○
乙○○
之5號
丙○○
號4樓
丁○○
號3樓
上 列一 人
選任辯護人 鍾康治律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十三年十月七日第二審判決（九十三年度少
連上訴字第八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九
年度偵字第一三八三二號、九十年度偵字第二九０二號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判均論處上訴人甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等五人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑四年，戊○○、乙○○各處有期徒刑二年，丙○○、丁○○各處有期徒刑一年六月）；已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○上訴意旨略稱：㈠證人潘秀琴警詢證稱應徵時係由一年約四、五十歲之男子面談，不知負責人為誰等語；第一審共同被告田文泉供稱不認識甲○○，陳先生（應係程永村）說其負責管理，將小姐交給陳先生等語；證人王素雲證稱甲○○與程永村係男女朋友，直接與老闆接洽，透過老闆娘聯絡過去等語：陳坤源供稱甲○○之程姓同居人僱用伊等語；由此可證甲○○因與程永村同居而在應召站招呼內外，僅係幫助犯，原判決論以共同正犯，且對上開有利之證言未敘明不採之理由，有適用法則不當及判決理由不備之違法。
㈡甲○○供稱不認識「阿禾」，只有「阿芳」向其租屋居住，「阿禾」是否係「阿芳」未據查明，且「阿禾」及同被查獲之其他女子、男客等人並未證明「阿禾」有在屋內與人從事性交易，原判決遽認甲○○容留「阿禾」從事性交易，有證據調查未盡之違法。㈢甲○○於第一審供稱不認識男客吳昭興、陳金文，其等二人於警詢原指認與同一女子為性交易，警察叫吳昭興隨便再指另一女子等語，與陳金文警詢供證與潘秀琴性交，吳昭興先供證與潘秀琴性交，後刪改為與林雲相符，吳昭興證詞係經警員指導而作，應無證據能力，原判決採為證據，違背證據法則等語。戊○○上訴意旨略稱：㈠起訴書並未敘及「三哥」，原審判決卻謂「三哥」與上訴人等人為共同正犯，且未於理由內說明有審判上不可分原則之適用，有未受請求事項予以判決之違法。㈡警方在田文泉住處查扣之帳冊、現金、契約書，係田文泉與「三哥」之帳冊資料或所得，概與戊○○無涉，原判決卻謂共犯共同犯罪所用之物，在戊○○罪刑下亦諭知沒收，有理由矛盾之違法。㈢田文泉、「三哥」係以「假結婚、真賣淫」使外籍女子來台灣賣淫，蘇輝護則是經營應召站，由田文泉提供外籍女子與人為性交易，行為各有其目的，彼此間無犯意聯絡行為分擔，原判決認應成立共同正犯，適用法則自有違誤。㈣原判決既認戊○○之應召站每天客人不等，且經營期間另有水電工作收入，應召站亦經營不久，則戊○○是否具有同一不變犯意之連續性，反覆為之而足以恃以為生活職業之可確性，原判決未於理由詳為論述，以其短暫性之收入遽論以常業罪刑，有理由不備且適用法則不當之違法等語。乙○○、丙○○上訴意旨略以：乙○○於不知情下受戊○○委託代為承租套房，押租金及租金均由戊○○支付，原審未傳訊出租人及戊○○查明；丙○○在戊○○指示下過慮進入套房之客人，僅係幫助他人犯罪，原審未予詳查，即認定與戊○○有共同犯意，有違反證據法則、證據調查未盡及判決理由不備之違法等語。丁○○上訴意旨略以：丁○○在原審認罪承認受田文泉之僱用開車載送應召女子至指定處所，但否認認識甲○○、戊○○、乙○○等人，對於應召站之經營並不知情，丁○○有正當職業且固定之收入，僅兼差賺外快貼補，並無以此謀生之認識，應僅成立係刑法第二百三十一條第一項之罪，原判決論以常業罪刑，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：一、依證人林桂秀、「阿禾」（越南名字：WUTTSAWEN ）、鄭晨捷、王素雲、張麗玉、陳坤源之供述，甲○○係應召站之負責人，甲○○確有容留「阿禾」從事性交易，且甲○○與程永村等人均為共同正犯，原判決已於理由欄二、㈠及三、㈠至㈣詳為說明其所憑之證據，復就甲○○於原審審理時否認本件犯罪，所持諸項辯解，詳予說明並指駁，經核俱與卷內證據資料相符，
原判決並無適用法則不當及證據調查未盡之違法。至證人潘秀琴、田文泉、王素雲、陳坤源所為如甲○○上訴意旨㈠之供述，顯不足推翻原判之上開認定，原判決未予說明指駁，難認係判決理由不備。甲○○上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使，及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。二、證人即男客吳昭興係與男客陳金文及甲○○、潘秀琴、林雲等人一同在應召站密室被查獲，吳昭興於警詢供稱至該應召站與女子為性交易，原判決採為不利甲○○之認定，並無違誤；至其究與潘秀琴抑或林雲為性交易，係屬枝節，與認定甲○○成立犯行無涉，甲○○上訴意旨㈢以此指摘，殊非適法。三、原判決於事實記載「三哥」（或「山哥」）與田文泉、崔忠凱（第一審另行審結）共同經營應召站，並提供旗下應召之女子予甲○○、戊○○等人所經營之二家應召站，因認「三哥」亦為本件之共同正犯，於理由欄並說明其所憑之證據，經核與卷內資料相符，原判決此部分自無不合，而原判決並未以「三哥」為審判對象，要無戊○○上訴意㈠所指之未受請求事項予以判決違法可言。四、刑法第三十八條第一項第一款、第二款及第三項前段規定，供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，得沒收之；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，既應對於全部所發生之結果，共同負責，故關於供犯罪所用或因犯罪所得之物，祗要屬於犯人者，於共犯之判決即得宣告沒收。原判決事實欄三、係認定田文泉提供旗下應召之女子至戊○○等人所經營之應召站與男客為性交易，田文泉、戊○○並自所收取之性交易費用分得款項，因認戊○○與田文泉等人為共同正犯，而就共犯田文泉應召站內查扣之帳冊、現金等物品併於戊○○部分為沒收之諭知，核無違誤；戊○○上訴意旨㈡㈢並未依據卷內資料具體指摘原判決係如何違背法令，自非適法。五、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已分別於理由欄一、㈢㈤就如何認定戊○○、丁○○係本於常業之犯意為本件犯行，其等所辯尚有其他收入並非以此為生，如何不予採取，詳為說明其證據取捨之理由，戊○○上訴意㈣及丁○○上訴意旨指其非常業犯，係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法。至戊○○所舉之本院九十二年度台上字第三八九七號判決與本件情形不同，自不得比附援引，併為敘明。六、依卷內資料，乙○○於原審審理時，坦承與戊○○承租套房屋經營應召站，僅辯稱並非常業等語；其上訴意旨指其不知情受戊○○之託承套房，原審未予查明云云，與卷內資料不符，係未依卷內資料為具體指摘；又原判決認定丙○
○知情而受僱於戊○○、乙○○過慮前往應召站為性交易之男客人，因認其與戊○○等人為共同正犯，亦無違誤；丙○○上訴泛言其應為幫助犯，亦係未依據卷內資料具體指摘原判決有如何之違背法令，均非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人等五人之上訴為違背法律上之程式，均應以駁回。又本件為程序判決，乙○○、丁○○請求輕判並諭知緩刑，本院無從審酌，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 一 月 四 日 Ｋ