最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七二八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 江來盛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十四年八月十日第二審更審判決（九十四年度少連上更㈠
字第九三號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵
字第二一九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與甲男（真實姓名及年籍詳卷）為朋友關係，因雙方家庭往來密切，上訴人明知甲男之女兒乙女（真實姓名及年籍詳卷）為十四歲以上，未滿十六歲之女子，竟基於概括之犯意，連續於民國八十八年四月十日下午三時至四時間某時、同年七月十日凌晨二時許，前後二次，在台中市○○路○段○○○號十七樓之一住處，經乙女之同意後，以其陰莖進入乙女陰道之方式與乙女性交，嗣於八十八年八月二十三日晚上乙女之母親丙女（真實姓名及年籍詳卷）發覺有異，經詢問乙女後始查知等情。因而維持第一審論處上訴人連續對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬同法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。又刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限制已有明文，故於九十二年一月十四日修正時，刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無刑事訴訟法第一百六十六條之七之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質。本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法。方得依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，就證人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與其於審判中之陳述，為證據之判斷取捨。原判決依憑證人乙女於警詢時不利上訴人之陳述，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行
，固於理由乙、㈠㈡㈢說明乙女之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者；且乙女之父母於乙女在警察局製作筆錄時，亦隨同至警察局毆打乙女，乙女所稱遭伊父母屈打成招，違情悖理，無可憑採云云。惟上訴人於第一審辯稱「乙女第一次筆錄是因為被她父母打得很慘，才會去做這個筆錄」（第一審㈡卷第三六頁）；於原審亦稱「當初原始的筆錄，製作筆錄的警官邱姮美騙她說筆錄只是供作參考，當初是警官騙被害人及我女兒去製作筆錄」、「警詢筆錄是非法取供」云云（原審卷第二０、七九頁）。而證人乙女於第一審亦稱「我母親發現我當天請假外出，就認定我與被告有發生關係，然後，我父母就一起用愛心棒之類的東西打我全身，我因為怕痛，才承認與被告有發生性關係」、「在警察局那些阿姨騙我說只是要與我聊聊天，做訪談紀錄而已，我為了不讓我母親再打我，我就撒謊」（第一審㈠卷第十八、二二頁）；復於原審證稱「我知道我有作這個筆錄，當時我媽媽說為了家人的安全，如果我不去警察局作備案，甲○○可能會對我們家人不利，去到警察局，我媽媽告訴我，要照女警阿姨的意思去說，製作筆錄時的陳述不是我的本意，我印象中我去了一、二次警察局，都是這樣的模式，他們只說這只是一個備案，不然發生什麼事都無從依據」、「警察確實對我很兇」等語（原審卷第六一、六三頁）。且證人丙女於第一審亦陳稱「（在乙女尚未承認之前，你們夫妻就有出手打他）有。我當晚用愛心棒打她手心，因為她一直不承認，她父親用皮帶抽打乙女的身體幾下」（第一審㈠卷第二二、二三頁），似與乙女所稱伊於製作警詢筆錄之前，曾遭父母懲罰之情節相符。原判決就被告及證人乙女所稱乙女之警詢筆錄內容非出於其任意性一節，未先詳予調查，亦未於理由內為必要之說明，遽採乙女於警詢時之供述為認定上訴人犯行之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡錄音係將供述及現場狀態，以機械力儲存於磁帶上。錄音帶或以播放方式呈現其內容，而為物證之一種；或由檢察官或法院實施勘驗，將勘驗內容載於勘驗筆錄，而以之為書證。均以錄音帶未經變造為前提。查上訴人於第一審辯稱「對我有利的他們都沒有提出來，錄音帶經過變造」、「（對勘驗錄音帶時本院的訊問筆錄有無意見）對我有利部分，錄音帶都把它銷掉了」云云（第一審㈡卷第二八六、二八八頁）。且證人丙女於第一審亦稱「我錄音帶有一、二十捲，我全部交給女警邱小姐，是警察局動用辦公室人員節錄的，不是我自己剪接的」等語（第一審㈡卷第四七頁），似亦指稱錄音帶有經剪接節錄之情形。原判決理由乙、㈢引用第一審就上訴人與乙女間之電話通話錄音之勘驗筆錄為認定上訴人犯罪事實之證據。惟對上訴人指稱錄音帶係經變造，且對其有利部分未一併提出一節，所
為辯解如何不可採，未為任何之說明，亦有理由不備之違誤。㈢有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決事實欄記載上訴人於八十八年四月十日下午三時至四時之間，在其住處與乙女性交等情。固於理由乙、㈢說明「乙女於八十八年四月十日春假期間，有可能在校輔導，而且學生如果要提早走也可以，亦據證人孫○玲及證人楊○潾到庭結證明確，是以乙女自有可能趁上輔導課之時間，提早離開學校到被告家中，反而是平日上課時間，由於甲男會到校接乙女，乙女比較不可能瞞過父母，而到被告家中，是以被告辯稱八十八年四月十日是春假期間，乙女沒有上課，乙女指稱當天上課後才到被告家中並進而與被告發生關係等語係不實在的云云，不足採信」等語。惟八十八年四月十日適值乙女就讀學校（詳細名稱在卷）春假期間，全校學生均未上課，有該校九十年七月三十日九十明永教字第０二三四一號函在卷可稽（第一審㈡卷第二一九頁）。而證人孫○玲於第一審證稱「（八十八年四月十日你們學校春假期間，學校未上課，是否有上輔導課）被害人那年才一年級，如果有輔導課，也只有三年級，並且都會在寒暑假。當時我是導師，我沒有留過她們。但我知道有其他老師如果有必要，也會叫學生到學校來，不會知會導師。譬如會計檢定，會計老師會為了會計檢定要她們留下來」、「乙女不會常缺課，她私底下沒有跟我談過感情問題。她給我的印象是很活潑，我只有帶她一年」（第一審㈡卷第二四三頁反面、第二四四頁）。證人楊○潾則於第一審證稱「（你記不記得八十八年大約四月春假期間，你有無要求學生去上輔導課）我不記得」、「我不記得有無叫他們去上，但是有可能有叫學生去上輔導課」、「因為如果快要檢定了，我可能會要學生春假來輔導，但是不強制她們到，如果要提早走，可能跟我講一聲提早走」、「（乙女是否有跟你講一聲提早走的情形）因為沒有點名，我沒有紀錄，也沒有印象」、「（是否與學生很熟）不是很熟」等語（第一審㈡卷第二六四、二六五頁）。證人孫玲玲、楊○潾上揭證詞，似未明確指證乙女於八十八年四月十日春假期間曾到校上輔導課；且孫鈴玲於原審之證詞內容，似亦未證明該情（原審卷第三五、三六頁）。原判決採用孫○玲、楊○潾之證詞為認定乙女確於八十八年四月十日利用學校上輔導課之機會，前往上揭處所與上訴人性交，自有證據上理由矛盾之違法。又丙女於第一審已證稱「她們春假也會上輔導課，下午是自習課，老師不會在教室，我女兒偷溜走，都是她的同學跟我講的」等語（第一審㈡卷第一九八頁）。為證明乙女利用於八十八年四月十日在校上輔導課之機會，俟機前往上訴人住處，事實審法院非不得依職權向丙女詢明乙女同學之年籍資料並傳喚訊問。原審
未予究明，亦有證據調查未盡之違法。㈣證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決認定上訴人有原判決事實欄所載二次與乙女為性交之犯行，理由乙、㈢則說明乙女於八十八年八月三十一日作第一次警詢筆錄時，並未提及上訴人有胎記，八十八年九月十三日製作第二次警詢筆錄時，始提及胎記一事，嗣於八十八年十月十三日第三次警詢時，即為完全不同之陳述，是以第二次筆錄之後，乙女有可能故為不實之指述，使案件之進行朝有利上訴人之方向進行云云。惟稽之卷附乙女第二次警詢筆錄之記載，乙女先陳稱伊於八十八年四月十日與上訴人發生性行為，再稱上訴人右側腰部附近有一如五元硬幣大小之褐色胎記，繼謂伊於父母發現與上訴人發生性行為之翌日上午，外出以公共電話向上訴人告知事情已被「抓包」，請上訴人找時間與伊父母談談，且陳宗柏曾向伊分析，並作伊父母與上訴人之調解人等語（偵查卷第十三頁反面、第十四頁）。苟乙女基於使案件朝有利上訴人之方向進行，就上訴人有無胎記一節故為不實之陳述，竟繼向員警自承伊於翌日以電話向上訴人告知事情已為父母發覺，而為不利上訴人之陳述，與事理自屬相悖。原判決以乙女故為有利上訴人之陳述，始不實指稱上訴人有胎記。所為證據取捨之論斷，於經驗法則及證據法則有違。㈤原判決認上訴人於八十八年六月間，並無公訴人所指在其住處與乙女性交之行為。理由乙、固說明乙女該部分指訴並非明確，亦未指出時間，且乙女上課時間，均由甲男接送，亦無曠課之紀錄云云。按被害人關於犯罪時間、地點之指訴縱非明確，如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，尚難逕予認定就犯罪事實所為指訴不足採。查乙女於第一次警詢時已明確指稱伊三次與上訴人性交，其中第二次行為部分，究係於八十八年六月間之何日發生，核與上訴人所涉犯行之犯罪構成要件或刑罰加減免除等事項無關。且稽之乙女第一、二次警詢筆錄之內容，乙女於警詢時並未指稱六月間某日係其平常上課日，原判決徒以乙女上課時間均由甲男接送，亦無曠課紀錄，遽認上訴人未於八十八年六月間在其住處與乙女性交，自嫌率斷。又乙女於警詢時稱伊三次與上訴人發生性行為（偵查卷第十一頁）；丙女於警詢時亦稱：上訴人曾以電話向伊表達歉意，並坦承與乙女發生多次性行為等語（同上卷第二十頁）。而卷附乙女、丙女之對話錄音譯文，乙女於丙女詢以「你應該很清楚大約多少次。你現在可以明確的跟我說嗎？從八十八年四月十日第一次，這是你告訴我的，我記起來了，接著呢？」時，乙女回答欄內並無任何記載；經丙女再問以「你們在一起發生性關係三、四次，是不是？最後一次是什麼時候？」時，乙女答稱「艾艾那次」（偵查卷第四八頁）。該譯文
若與錄音帶原物之內容相符，乙女對丙女所詢與上訴人發生性關係次數一節，其具體陳述為何？是否如丙女緊接所詢「三、四次」？與乙女第一次警詢之陳述是否相符？非不得憑以判斷乙女之第一次警詢陳述有無瑕疵可指。原審未予詳察勾稽，認定上訴人有原判決事實欄所載二次與乙女性交之行為；復就公訴意旨所指八十八年六月間部分則屬不能證明犯罪，理由內未就乙女歷次指訴為完備之說明。自亦有證據調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
Ｑ