臺灣高等法院高雄分院民事判決
107年度建上字第19號
上 訴 人 閻辰昌即閻辰昌建築師事務所
訴訟代理人 鄒純忻律師
複代理人 郭驊漪律師
被上訴人 高雄市政府捷運工程局
法定代理人 吳義隆
訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師
林宗達律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國107
年6月1日臺灣高雄地方法院106年度建字第60號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為吳義隆，嗣於訴訟繫屬本院期間 陸續變更為范揚材、吳嘉昌，又變更為吳義隆，並經其等聲 明承受訴訟在案，有民事承受訴訟聲請狀、高雄市政府函文 在卷可稽（本院卷一第75、77、257、259、267、269 頁） ，於法核無不合，應予准許。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2 、3 款分別定有明文。查上訴人原起訴及上訴聲明請求：㈠ 依民法第297條第1項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同 ）14,415,251 元及其法定遲延利息；㈡依民法第242條規定 ，請求被上訴人應給付長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公 司）150 萬元及其法定遲延利息，並由上訴人代為受領。嗣 於本院審理中，變更上訴及追加請求為：㈠依民法第297條第 1項規定，先位聲明請求被上訴人給付15,915,251元（計算 式：14,415,251元＋150萬元＝15,915,251 元）及其法定遲延 利息；㈡依民法第242 條規定，備位聲明請求被上訴人應給 付長鴻公司15,915,251元及其法定遲延利息，並由上訴人代 為受領。核均係本於同一工程事件所為之請求，基礎事實同 一，並為擴張應受判決事項之聲明，合於前述規定，應予准
許。
三、上訴人主張：上訴人與長鴻公司於民國102年1月30日簽訂「 高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程設計服務委任 契約書」（下稱系爭設計委任契約），協助長鴻公司及訴外 人西班牙商鐵路建設和協助股份有限公司（下稱CAF 公司） 向被上訴人投標取得「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段） 統包工程」（下稱系爭統包工程）之統包工作，上訴人屬長 鴻公司下包廠商，負責建築、景觀、結構及一般附屬設施等 期初及期末細部設計工作，但不包含機電系統。上訴人依約 完成期初細部設計圖說、期末細部設計圖說，並經被上訴人 核定，依系爭設計委任契約得向長鴻公司請求17,216,409元 之報酬（即第一期：①服務設計費888,889 元、②第一次契約 追加減款70萬元、③第二次契約追加減款820,120 元、共計2 ,409,009元；第二期：①服務設計費1,000萬元、②第一次契 約追加減款875,000元、③第二次契約追加減款1,464,500元 、共計12,339,500元；第三期：①服務設計費200萬元、②第 一次契約追加減款175,000元、③第二次契約追加減款292,90 0元、共計2,467,900元，三期合計17,216,409元），此並經 中華工程仲裁協會106年4月5日104年度工仲協字第035 號仲 裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）認定在案。而長鴻公司因無力 支付，於104年間與上訴人簽署債權讓與協議書，將長鴻公 司對被上訴人依系爭統包工程契約所生債權在17,216,409元 之範圍內讓與上訴人，被上訴人並於104年11月23日收受該 債權讓與之通知。被上訴人嗣雖終止系爭統包工程其中由長 鴻公司負責之土建及設施機電工程部分之契約（下稱土建契 約），然依工程進度，長鴻公司對被上訴人仍有保固款、尾 款債權可得請求，但被上訴人僅於105年1月22日撥付第20期 估驗款其中343,095元予上訴人，即未再計價付款。又上訴 人與被上訴人曾另訂「配合施工進版修正細設圖說技術服務 案」，其內容與系爭設計委任契約比對，計有23項工案總金 額2,458,063元乃屬重複，則於扣除上開重複設計之費用及 已撥付之款項後，上訴人仍得依被上訴人與長鴻公司間系爭 統包工程契約及債權讓與之法律關係請求被上訴人給付14,4 15,251元（計算式：17,216,409元－343,095元－2,458,063元 ＝14,415,251元）。又上訴人另代長鴻公司提出界面協調， 並就CAF公司之要求，提出系統附屬設施細部設計，對長鴻 公司享有報酬債權，業經系爭仲裁判斷認定為150萬元，而 長鴻公司對被上訴人尚有工程款債權，惟其怠於行使對被上 訴人之權利，上訴人為保全債權，爰代位長鴻公司請求被上 訴人給付150萬元，並由上訴人代位受領。爰依系爭設計委
任契約、系爭統包工程契約、民法第297條第1項、第242條 之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上 訴人14,415,251元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應給付長鴻公司150萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。
四、被上訴人則以：被上訴人並非系爭仲裁判斷之當事人，不受 系爭仲裁判斷拘束。而縱認上訴人對長鴻公司尚有債權存在 ，並經長鴻公司將其與被上訴人間基於系爭統包工程所生債 權讓與上訴人，惟其債權讓與範圍，限於在債權受讓生效後 ，繼續施作之各期估驗款及廠商已施作但尚未領取之工程估 驗款。然上開款項符合請領要件部分，業經長鴻公司計價請 領，被上訴人並已全數給付完畢，上訴人無從再向被上訴人 請求。至其他均未符合可得請領之要件，上訴人亦不得向被 上訴人請求。另長鴻公司尚積欠被上訴人鉅額債務，經抵銷 後，長鴻公司已無對被上訴人之債權存在，上訴人自無從代 位長鴻公司向被上訴人行使債權而請求給付等語為辯。五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加。上訴及追加聲明：先位部分：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人15,915,251元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。備位部分：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付長鴻 公司15,915,251元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均 駁回。
六、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與長鴻公司於102年1月30日簽訂系爭設計委任契約，協 助長鴻公司與CAF公司向被上訴人投標，取得系爭統包工程之 統包工作。
㈡長鴻公司於104年10月間與含上訴人在內之60家分包廠商簽立債 權讓與協議書、高捷監督付款協議書，被上訴人於104年11月2 3日同意系爭統包工程之包商（含上訴人在內）依約所申請之 監督付款及債權讓與案。
㈢被上訴人於105年7月15日終止系爭統包工程其中由長鴻公司負 責之土建契約。長鴻公司於104年11月24日起至105年7月15日 間，向被上訴人提出分包廠商之分配表，並請領第19、20、22 期之估驗款，被上訴人已計價發放完畢。上訴人領有第20期 之估驗款其中343,095元。長鴻公司未申請第23 期之估驗款計
價。
㈣被上訴人對長鴻公司土建契約第1期至第22期各期尚未給付之保 留款為如附表所示共計184,080,250 元（下稱系爭保留款）， 系爭保留款是依統包契約第5 條第㈠項第2款第⑵目保留每期估 驗款之10％，及同條項第4款5％之保留款。㈤被上訴人對CAF 公司及長鴻公司另案提起給付逾期違約金訴訟 （原法院106年度建字第34號，下稱建字34 號事件），長鴻公 司於該案對被上訴人主張之違約金債權主張以系爭統包工程之 工程款債權796,692,711元予以抵銷。七、本院論斷：
㈠先位部分：
⒈上訴人主張長鴻公司將其對被上訴人之工程款債權讓與上訴人 乙情，業據其提出債權讓與協議書（下稱系爭讓與書）、被上 訴人106年1月18日高市捷工字第10630068700 號函、高捷監督 付款協議書（下稱系爭監督付款書）為證（建字卷一第14至16 頁反面），而被上訴人並不爭執長鴻公司業將其「已施作完成 但尚未領取之工程款」於系爭讓與書記載讓與金額範圍內（即 17,216,409元）讓與上訴人，然辯稱長鴻公司將來繼續施作之 工程款應屬監督付款之範圍，並不在債權讓與範圍內云云（本 院卷一第271頁反面）。查：
⑴所謂監督付款制度，乃為因應實務上大型公共工程常係由一主 要廠商承包，其下有各分包商實際施作，然若在施作期間，因 主要承包商財務困難，致其無法依期將工程款發放予分包商時 ，將導致分包商因週轉困難等因素無法如期施作，而導致該大 型公共工程延滯甚而無法完工之情形。為解決此一問題，創設 出由業主出面，站在監督者之立場，監督主要承包商將該工程 之工程款直接給付予分包商，以確保工程之順利進行。而監督 付款協議係基於契約自由原則下當事人基於實務需要所形成之 合意，其法律性質及效果，實務上見解並不一致（如併存之債 務承擔說、縮短給付說、債權讓與說等），自應從當事人之真 意而為解釋。
⑵系爭統包工程契約第5條第㈥項、第㈧項分別約定，廠商延誤履約 進度案件，如實際施工進度已達75％以上，機關得經評估後， 同意廠商及分包廠商共同申請採監督付款方式，由分包廠商繼 續施工，其作業程序包括廠商與分包廠商之協議書內容、監督 付款之付款程序及監督付款停辦時機等，悉依行政院頒公共工 程廠商延誤履約進度處理要點規定辦理；廠商依第5條第6款規 定申請採監督付款時，應先與分包廠商簽訂協議書，將協議書 依公證法送經公證或認證；其有連帶保證廠商者，並應先徵得 連帶保證廠商同意。前款協議書，應載明下列事項：1.繼續施
作工程之範圍。2.廠商同意將繼續施作後之各期工程估驗款之 全部或一部債權，讓與分包廠商。3.廠商與分包廠商雙方同意 ，就分包廠商繼續施作部分，對機關連帶負瑕疵擔保貴任。4. 繼續施作部分工料款之支付估算、支付名冊、支付方式及工程 款支付明細表。5.廠商已施作尚未領取工程款之支付方式。6. 工程履約保證金、估驗計價保留款、驗收後尾款、其他擔保等 發還或支付方式。7.工程保固貴任歸屬及其保固金繳交、退還 方式。8.工程款請領發票由廢商或分包廠商開立。9.協議之生 效日期（建字卷一第195 頁反面）。上開規定與行政院頒公共 工程廠商延誤履約進度處理要點第10、11點規定大同小異（建 字卷一第223 頁反面）。而長鴻公司就其將來繼續施作之工程 款債權部分，乃係依上開規定與上訴人成立協議，系爭監督付 款書第2條第1項即記載：「甲方（即長鴻公司）同意將甲方對 高雄市政府捷運工程局之『高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段 ）統包工程』將來繼續施作之工程款債權扣除10％之額度作為甲 方工地人事費、基本運作費用、行政費用及稅捐費用後之剩餘 款項，依乙方（即上訴人）對於甲方之繼續施作之工程款債權 金額『讓與乙方』」，上訴人依同條第7 項約定，就長鴻公司將 來繼續施作而尚未領取之工程款，可依長鴻公司與被上訴人間 之統包合約，直接向被上訴人計價、請款，由被上訴人直接將 款項支付予上訴人（建字卷一第16頁）。故以本件之監督付款 係由廠商（即長鴻公司）及分包廠商（即上訴人）協議成立， 由長鴻公司將繼續施作後之各期工程估驗款之全部或一部債權 ，讓與上訴人，上訴人於為受讓通知並經被上訴人同意，即得 本於該債權對被上訴人為請求，足見其性質應為債權讓與，故 就長鴻公司將來繼續施作之工程款部分仍得適用債權讓與之相 關規定，不因其名稱為監督付款而有不同。
⑶又債權存在，為債權讓與契約之效力要件，非成立要件，自非 不得以將來債權為讓與之標的。故以將來之債權為讓與標的所 成立之契約，苟無法定不得讓與之情形，於得為請求時，其期 限如已屆至或停止條件成就者，即發生債權讓與之效力（最高 法院95年台上字第374號裁判要旨參照）。上訴人於本件主張 長鴻公司對被上訴人之工程款債權特定為如附表所示之系爭保 留款債權（本院卷二第10、15頁），而系爭保留款是依系爭統 包契約第5 條第㈠項第2款第⑵目保留每期估驗款之10％，及同條 項第4款5％之保留款，除附表第22期外，其餘各期工程款債權 在長鴻公司於104年11月23日債權讓與上訴人時均已發生，而 第22期工程款於長鴻公司為債權讓與時雖尚未發生，然依前開 說明，該將來債權之讓與亦非無效，併此敘明。⒉按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或
不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以 法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫 於不確定之事實之到來者，則非條件，應解為於其事實之發生 時，為權利行使期限之屆至。準此，倘工程契約約定承攬人施 作之工程經定作人驗收合格，及經承攬人繳納保固保證金後， 始得請求給付工程尾款者，係以驗收合格及繳納保固保證金之 事實為定作人給付工程尾款之清償期，在此情形，若該事實之 到來確定不發生，則應認其期限已屆至（最高法院109年度台 上字第27號裁判參照）。系爭保留款係依系爭統包契約第5 條 第㈠項第2款第⑵目保留每期估驗款之10％，及同條項第4款5％之 保留款，為兩造所不爭執，而同條文雖約定系爭保留款係於細 部設計全部核定後或工程竣工辦妥相關保固手續後為給付，兩 造就本件細部設計是否已全部核定乙節雖有爭執，然依前揭說 明，系爭統包契約既約定以細部設計全部核定或辦妥相關保固 手續之事實為被上訴人給付保留款之清償期，在被上訴人已終 止與長鴻公司之土建契約之情形下，上開事實之到來應已確定 不發生，故應認其期限已屆至。
⒊被上訴人辯稱其對長鴻公司有未補繳減收之履約保證金25,378, 031元、修復已施作工項之瑕疵36,641,190元、重新發包未施 作工項5,500萬元、逾期違約金1,135,800,000 元之債權，依 系爭統包工程契約第22條第㈣項約定，被上訴人得扣留長鴻公 司之工程款（含保留款），在後續廠商施做完成並扣除其因終 止契約所受損害後，如有餘款始為給付，而經扣抵上開債權後 ，長鴻公司已無工程款可資請求，上訴人自無從依債權讓與之 約定向被上訴人請款等語。而：
⑴按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗 受讓人，民法第299條第1項定有明文。另系爭讓與書第3條、 系爭監督付款書第2條第2、6、7項亦約定，本件計價及給款之 要件，均應依系爭統包工程契約之約定，是被上訴人自得以其 依約所得對抗長鴻公司之事由，對抗上訴人。又當事人約定承 攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一 部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之 該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵 或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留 款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條 件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就 ，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（ 最高法院94年度台上字第1304號裁判要旨參照）。⑵系爭統包工程契約第22條第㈣項約定：契約經依第1 款規定或因 可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止
或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工 程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本 契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本 契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差 額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者 ，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關（建字卷一第20 9頁反面）。上開約款約定契約因可歸責於廠商之事由致終止 時，被上訴人得逕自估驗款、保留款中扣除其因此所生之損害 ，是依前揭說明，於約定事由發生時，就應扣除部分，因條件 成就，系爭保留款債權即當然歸於消滅，無待被上訴人另為抵 銷之表示。而兩造並不爭執本件係因可歸責於長鴻公司之事由 而終止土建契約，被上訴人並陳明系爭統包工程已經重新發包 後完工，但尚未完成驗收結算等語，上訴人對此亦表示無意見 （本院卷二第332頁）。是於此即應審究被上訴人對長鴻公司 之扣款主張是否有理由而有解除條件成就情事。又上訴人於本 件乃特定主張長鴻公司對被上訴人之工程款債權為系爭保留款 債權（本院卷二第10、15頁），則被上訴人對長鴻公司可主張 之扣款金額如超逾系爭保留款債權，即可認系爭保留款債權業 已歸於消滅，上訴人即無從以債權讓與關係請求被上訴人給付 。查：
①系爭統包工程契約第5 條第㈢項約定：廠商依本契約對機關所生 之一切金錢債權（包括但不限於履約有各種逾期違約金、罰款 、損害賠償、程序費用、遲延利息）、採購標的損壞或短缺、 不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領報酬或減少履約 事項等情形時，機關均得自廠商所得領取之各項報酬中應付報 酬中扣抵；如其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵（ 建字卷一第145 頁反面）；又因可歸責於廠商之事由，致部分 終止或解除契約者，得不予發還依該部分所占契約金額比率計 算之保證金，廠商為優良廠商而減收履約保證金、保固保證金 者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減 收之金額補繳之，系爭統包工程契約第15條第㈢項第4款、第 項約定甚明（建字卷一第204頁及其反面）。長鴻公司因爆發 財務危機，土建工程幾乎停擺，而經被上訴人先於105年5月11 日終止自愛河橋出下引道至C14站後方之尾軌處（7K＋069.02～8 K＋462）及TSS6部分土建契約，再於同年7月15日終止機場及輕 軌路廊0K＋000～7K＋069.02（含輕軌設備室等相關設施）之土建 契約，有被上訴人函文可憑（建字卷一第219-222 頁），並為 上訴人所不爭執。而長鴻公司投標時有優良廠商資格，故其履 約保證金有辦理優減，長鴻公司嗣因有可歸責事由而遭被上訴 人終止契約，被上訴人並依上開規定，通知長鴻公司補繳不發
還金額中屬減收之金額25,378,031元【計算式：56.79億元×35 .75％（主辦比例）×10％（履保比例）×50％（優減比例）×1/4（ 履保末期）＝25,378,031元】（本院卷一第202頁及其反面）， 長鴻公司迄未補繳上開保證金（本院卷二第57頁），則被上訴 人自得自長鴻公司所得領取之報酬中扣抵之。又長鴻公司係因 其事後違約之條件成就致需補繳上開於投標時減收之保證金， 該筆債務並非於被上訴人終止契約後始行發生或屆至清償期， 故被上訴人雖在長鴻公司讓與債權予上訴人之後始終止與長鴻 公司間之土建契約，仍得依前開規定請求長鴻公司補繳，並自 長鴻公司可得請領之款項中扣抵，附此敘明。
②被上訴人主張就長鴻公司已施做部分因啟用發現有瑕疵或缺失 ，經其重新發包，至少增加36,641,190元費用，另被上訴人重 新發包長鴻公司未施做部分至少增加5,500萬元，並提出被上 證25至39之函文為憑（本院卷二第189-229、305-310頁）。上 訴人雖指稱重新發包有部分工項並非原契約工項，然就輕軌成 功橋A2橋台引道旁台灣電力股份有限公司（下稱台電）南部發 電廠圍牆及排水溝，原係長鴻公司於施工時拆除，後因其發生 財務困難，無力施作後續復舊工程，經被上訴人委由台電南部 發電廠代辦復舊工程而支出3,398,390元部分，此部分應自長 鴻公司已施做未請領工程款項下支應，有被上訴人內部簽呈、 函文、台電南部發電廠函文可參（本院卷二第217-223頁）， 上訴人就此並未有所爭執，是被上訴人就此部分至少可扣抵3, 398,390元。
③被上訴人主張長鴻公司遲誤應於里程碑NTP＋630「交付第一列車 上線測試」之時程，自103年12月28日計至104年7月5日，已逾 期200日，以契約總價56.79億元計算，已達逾期違約金規定之 20％上限總額即113,580,000元，扣除系爭保留款後，長鴻公司 尚積欠被上訴人款項云云（本院卷一第145頁反面）。查：被上訴人主張依長鴻公司提出之服務建議書及整體施工預定進 度表網圖，長鴻公司應於里程碑NTP＋630交付第一列車上線測 試。然系爭統包工程契約第7條第㈠項第4款第⑴目明文約定交付 第一列車上線測試之施工里程碑為NTP＋690（建字卷一第196頁 ）。而決標記錄並未記載被上訴人於審標時接受服務建議書之 提前方案，且納入NTP＋630為契約里程碑並有逾期罰款之適用 ；決標後簽訂之系爭統包工程契約亦未納入NTP＋630為里程碑 ；被上訴人102年8月21日專案會議記錄之重點摘要顯示NTP＋63 0之工作目標為「通訊及行控C1～C4完成並備用」，並非上線測 試；至施工預定進度表網圖僅為廠商之進度工程師基於契約工 期要求，安排專案工程需辦理各工項之工作順序及確認要徑工 項，評估達成進度要求需投入支各項資源，於製作時，通常不
會考慮契約罰則問題，且只要網圖顯示之里程碑及總工期符合 或抄前契約規定即可核定，故系爭統包工程契約第7條第㈠項第 4款第⑴目「交付第一列車上線測試」里程碑應以NTP＋690為據 ，此有另案（即建字34號事件）送請財團法人臺灣營建研究院 鑑定之報告（下稱系爭鑑定報告）可憑【本院鑑定報告影卷（ 下稱鑑定卷）第35-36頁】。佐以系爭統包工程契約第20條第㈨ 項約定：契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面記 錄，並簽名或蓋章者，無效（建字卷一第208頁反面）。系爭 統包工程契約第7條第㈠項第4款第⑴目之約定既未經被上訴人與 長鴻公司以書面記錄並簽章同意變更，自難認交付第一列車上 線測試之施工里程碑已改為NTP＋630。
依系爭統包工程契約第7條第㈠項第4款第⑴目之約定，交付第一 列車上線測試之施工里程碑為NTP＋690，已如前述，而加計天 候及高雄市103年8月1日石化氣爆事件等影響施工因素展延後 之完工日應為104年5月7日，系爭統包工程契約所附機電一般 條款第1.18.5第三項規定並無必須全部測試合格之文字，故「 第一列車上線測試」應指開始於正線上進行動態測試而非各動 態測試項目均合格，而因受氣爆事件及TSS6變電站用地問題影 響，「第一列車上線測試」應完成之準備事項，事實上無法於 104年5月7日中午前達成，且非可歸責於廠商，C1～C4分段通車 已經獨立機關驗證各列車測試合格，且經被上訴人提報交通部 同意營運通車，不能認為尚未完成測試準備事項，第8號車於1 04年4月24日開始測試，亦符合104年5月7日中午期限之要求， 是廠商就NTP＋690里程碑並無逾期完工情事，有系爭鑑定報告 可參（鑑定卷第36-41頁）。而財團法人臺灣營建研究院為經 司法院指定之民事案件工程鑑定類之合格鑑定機關，其鑑定意 見自可憑採為裁判依據。是被上訴人指稱長鴻公司遲誤NTP＋63 0「交付第一列車上線測試」之里程碑云云，尚非可採。④被上訴人主張其雖於105年5月、7 月間終止與長鴻公司間之土 建契約，然此僅為系爭統包工程之一部，長鴻公司與CAF公司 為共同投標廠商，就未終止部分之契約責任仍未解消，仍應依 共同投標協議書第四條約定「連帶履行全部契約之責任」，而 系爭統包工程迨至107年6月12日全案工程始竣工，本案逾期天 數仍為454天，其逾期違約金仍已超過契約報酬總額之20％之上 限等語（本院卷二第175-177頁）。查：被上訴人於原審即已提出長鴻公司延誤工期應扣抵逾期違約金 之主張（建字卷三第50-51頁），而其就逾期違約金提出不同 之計算方式、依據，僅係就原來之主張而為法律及事實上之補 充，並不違反民事訴訟法第447條第1項本文之規定，合先指明 。
長鴻公司與CAF公司就系爭統包工程出具共同投標協議書，由CA F公司負責系爭統包工程中之機電系統和軌道工程，長鴻公司 則負責土建及設施機電工程，並約定各成員於得標後連帶負履 行契約責任，上開協議書第二、四項約定甚明（本院卷二第26 5、266頁）。故長鴻公司負責之土建工程部分雖經終止契約， 然其就未終止部分之契約責任仍未解消而應與CAF公司連帶負 責。
依系爭統包工程契約第7條第4項約定，系爭統包工程原應於竣 工後全線通車（建字卷一第196頁），然事後實際上係分段通 車，有上開鑑定報告整理之各段實際營運通車日可參（鑑定卷 第185、187頁），但雙方並未就系爭統包工程契約第7條第㈠項 第4款約定履約期限之NTP＋870、NTP＋960、NTP＋1320里程碑， 依系爭統包工程契約第20條第㈨項約定為契約變更（鑑定卷第1 89頁參照），故上開里程碑並未因分段通車而變更適用，上訴 人指稱系爭統包工程契約第7條第㈠項第4款施工里程碑之約定 因被上訴人變更契約履約方式無法作為逾期違約金計罰基準云 云（本院卷二第314頁），尚無可採。而NTP＋870、NTP＋960、N TP＋1320里程碑展延後應完成之日期分別為106年3月14日、106 年6月12日、107年6月9日，實際完成日則各為106年8月25日、 106年11月24日、107年4月27日，故就NTP＋870、NTP＋960里程 碑各逾期164日、165日，NTP＋1320里程碑則未逾期，亦有系爭 鑑定報告可憑（鑑定卷第32、189-193頁）。是以，系爭統包 工程確有逾履約期限（施工里程碑）完成情事，長鴻公司自仍 應連帶負責逾期之違約責任。上訴人指稱長鴻公司已於105年5 月間遭終止土建契約，並無遲延完工情事，無須擔負逾期違約 責任云云（本院卷二第313、314頁），並無可採。「廠商如未依照契約所定履約期限（施工里程碑）完成，自該 期限之次日起算逾期日數，每日依契約報酬總額1‰計算逾期違 約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分使用者，每 日按未完成履約部分之契約報酬總額1‰計算逾期違約金」、「 逾期違約金之支付，機關得自應付報酬中扣抵；其有不足者， 得通知廠商繳納或自保證金扣抵」、「逾期違約金為損害賠償 額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約報 酬總額之20％為上限，且不計入第20條第八款（應為第㈧項）之 賠償責任上限金額內」，系爭統包工程契約第19條第㈠項第1款 、第㈢項、第㈣項分別約定甚明（建字卷一第207頁及其反面） 。系爭統包工程係分段通車營運，而里程碑NTP＋870「系統實 際完工，可交付營運機構準備初、履勘」在其展延後應完成之 日即106年3月14日當時，尚未完成之C8～C12（106年6月1日初 勘）與C12～C14（106年8月26日初勘），此二分段已分別在104
年8月5日、105年4月29日實際完成初勘；里程碑NTP＋960「經 初履勘完成，土建/軌道/設施機電竣工」在其展延後應完成之 日即106年6月12日，當時尚未完成履勘之C8～C12與C12～C14， 亦尚未提出軌道工程竣工報告，但並不影響已完成履約部分C1 ～C8之使用，因C1～C4於104年9月25日已完成履勘並已於104年1 0月16日營運通車，且C4～C8於105年6月4日已完成履勘並於104 年6月26日營運通車，C12～C14亦於106年9月15日履勘完成，並 於106年9月26日營運通車（C1～C14全線通車），故上開未於里 程碑履約期限完成之部分，並無影響其他已完成部分之使用， 亦據系爭鑑定報告說明綦詳（鑑定卷第198、199頁）。則系爭 統包工程逾履約期限（即NTP＋870、NTP＋960里程碑）部分既不 影響其他已完成部分之使用，於計算逾期違約金時，自應有系 爭統包工程契約第19條第㈠項但書之適用，而應每日按未完成 履約部分之契約報酬總額1‰計算逾期違約金。又被上訴人於10 5年9月起數次通知長鴻公司進行結算作業，最後由被上訴人依 系爭統包工程契約第22條第㈢項規定逕行結算，則長鴻公司之 土建工程部分既經終止並結算，就此部分已無逾期可言，長鴻 公司係因為系爭統包工程之共同投標廠商而需為CAF公司之逾 期違約擔負連帶責任，故於計算上開所謂「未完成履約部分之 契約報酬總額」，自應扣除土建工程價金，而以持續施作之CA F公司負責之分段軌道工程及機電系統契約價金計算之。被上 訴人主張應以全部契約報酬總額1‰、上訴人主張應依長鴻公司 終止契約時未完成部分之契約報酬計算逾期違約金云云，均非 可採。另被上訴人前開減收之保證金及墊付長鴻公司未修復工 程之款項，係依系爭統包工程契約第15條第㈢項、第20條第㈧項 約定所為之請求，與系爭統包工程契約第19條第㈠項之逾期違 約金不同，且系爭統包工程契約第19條第㈣項已約定逾期違約 金不計入第20條第㈧項之賠償責任上限金額內，是上訴人辯稱 被上訴人僅得請求逾期違約金，不得請求其他損害賠償云云（ 本院卷二第312頁），亦屬無據。
系爭統包工程契約第19條第㈠項但書既約定，在未完成履約之部 分不影響其他已完成部分之使用者，得改按未完成履約部分之 契約報酬總額計算逾期違約金，而系爭統包工程實際上乃分段 通車，則「未完成履約部分之契約報酬總額」應以履約期限內 未完成之分段之逾期天數，按該分段內所有項目（不包括土建 工程）之報酬總額為計算依據。依系爭鑑定報告鑑定結果，里 程碑NTP＋870逾期164天，未完成履約部分為C8～C12（逾期78天 、契約價額990,294,721元）、C12～C14（逾期164天、契約價 額314,044,876元）；里程碑NTP＋960逾期165天，未完成履約 部分為C8～C12（逾期3天、契約價額990,294,721元）、C12～C1
4（逾期95天、契約價額314,044,876元），及軌道工程竣工文 件（逾期165天，契約價額7,503,712元），逾期違約金共計為 162,789,606元【計算式：（78×990,294,721×1‰）＋（164×314 ,044,876×1‰）+(3×990,294,721×1‰）＋（95×314,044,876×1‰ ）＋（95×314,044,876×1‰）＝162,789,606元，鑑定卷第200-21 0頁】，被上訴人主張逾期違約金為1,135,800,000元云云，尚 非可採。
⒋綜上述，被上訴人於此至少可扣抵減收之保證金25,378,031元 、代墊付之3,398,390元及逾期違約金162,789,606元，合計19 1,566,027元（計算式：25,378,031＋3,398,390＋162,789,606＝ 191,566,027），已超逾系爭保留款債權之184,080,250元，是 被上訴人主張其對長鴻公司可主張之扣款金額已超逾系爭保留 款債權，系爭保留款債權業已消滅等語，即堪採信。則上訴人 依債權讓與關係請求被上訴人自系爭保留款債權中給付其15,9 15,251元本息即無理由，應予駁回。
㈡備位部分：
上訴人依民法第242 條規定，備位請求被上訴人給付長鴻公司 15,915,251元本息，並由上訴人代為受領云云。惟，債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第242條前段固有明文。然債權人依本條規定代 位債務人行使權利，係以債務人有怠於行使其權利之情事，且 債務人果有此權利，並在可以行使之狀態，始有債權人代位行 使之可言。而長鴻公司就其所得主張之工程款債權（含系爭保 留款債權）業於建字34號事件中對被上訴人請求之違約金債權 主張抵銷，已如前述，不論長鴻公司之抵銷主張是否合法，長 鴻公司既已於審判上對被上訴人行使權利，即難謂其有怠於行 使權利情事。況系爭保留款債權經扣抵後業已消滅，亦如前述 ，是長鴻公司對被上訴人已無系爭保留款債權存在，上訴人自 無從依民法第242條規定代位請求被上訴人給付，是上訴人之 備位請求亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依民法第297條規定，請求被上訴人給付1 4,415,251 元本息，及依民法第242條規定，請求被上訴人 給付150萬元本息予長鴻公司，並由其代位受領，均無理由 ，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但 結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至上訴人於本院就民 法第297條部分追加請求150萬元、就民法第242條部分追加 請求14,415,251元並列為先、備位請求部分，亦無理由，應 併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 工程法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 盧姝伶
附註：
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