臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第297號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 湯祚
（現另案於法務部矯正署新店附設勒戒 所執行中）
義務辯護人 周碧雲 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第410號），本院判決如下：
主 文
湯祚犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、6「品名」及「應沒收數量」欄所示之物均沒收。
犯罪事實
一、湯祚明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款與 第2項所列管制槍砲、彈藥及其主要組成零件，非經中央主 管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏非制式手槍、制 式及非制式之子彈、槍砲之主要組成零件之犯意，於民國（ 下同）108年12月底間某日，在臺北市○○區○○路0段00巷00號 4樓住處，受友人江庭誼（已歿）之託代為保管如附表所示 之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等違禁物，並自該時起 非法收藏之。嗣為臺北市政府警察局大同分局於109年12月1 1日中午12時許，持搜索票至被告上開住處進行搜索，扣得 如附表所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等物品，因 而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查本判決下列所引除 之各項供述證據，檢察官、被告湯祚及其辯護人均未爭執其 證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院 審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 自得作為證據，合先敘明。
二、本判決認定犯罪事實所引用之下列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、 被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告湯祚於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時迭次坦承不諱（見110 年度偵字第410號偵查卷【 下稱偵卷】第13 至23、133至139 頁及本院卷第67至69、27 1至276 頁），復經證人王誌豪於警詢證述在卷（見偵卷第9 3至97頁），並有本院109年度聲搜字第1060 號搜索票、臺 北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品證明書、槍枝初步檢視報告表、勘察採證同意書各 1份附卷可稽（見偵卷第53、55至61、63、79至85頁），又 扣案如附表編號1至6 所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成 零件等物品，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法鑑定結果，認如附表編號1 至6 所示之槍枝、 子彈及槍砲之主要組成零件等物品（鑑定結果詳如附表編號 1 至6 所示鑑定結果欄），除其中如附表編號5⑴ 所示之子 彈認不具殺傷力外，其餘如附表編號1至4、5⑵所示之槍枝、 子彈及槍砲之主要組成零件等物品均認具有殺傷力或屬槍砲 之主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局110年1 月20日刑鑑字第1098041147號鑑定書、內政部110年5月5日 內授警字第1100871191號函、內政部警政署刑事警察局110 年5月20日刑鑑字第1100048202號函各1份在卷可參（見偵卷 第155至159頁、本院卷第91、115 頁），並有扣案之如附表 編號1 至6 所示之槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等物品 在卷可證。綜上，被告前開出於任意性之自白均與事實相符 ，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7 條規定，固於109 年6 月10日經 修正公布、同年月12日生效施行。惟按行為人實行構成要件 之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後 ，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，
稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害 一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼 續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同 。未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法 施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法 比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號、102 年 度台上字第1305號判決意旨參照）。經查，被告雖自108年1 2月底間某日起即開始寄藏如附表所示之槍枝、子彈及槍砲 主要組成零件，惟該寄藏槍彈及槍砲主要組成零件之行為， 乃行為之繼續，並非狀態之繼續，應評價為繼續犯，故應以 行為終了時之法律為行為時法。準此，被告本案非法寄藏非 制式手槍、制式及非制式之子彈、槍砲主要組成零件之行為 ，係於109年12月11日中午12時許為警查獲時，其寄藏行為 始告終了，故應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械 管制條例論處，尚不生新舊法比較適用之問題。 ㈡按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法 律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按刑 事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上 有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸 收、涵攝（最高法院102 年度台上字第3460號判決意旨參照 ）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行 為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持 有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有 所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」 即可充足評價。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 寄藏非制式手槍罪、第12條第4項之非法寄藏子彈罪、第13 條第4項之非法寄藏槍砲主要零件罪。起訴書論罪部分雖認 被告本件係成立「非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪」 等語，惟起訴書犯罪事實欄一已載明被告「基於寄藏非制式 手槍」等語，是起訴書上開論罪部分顯係誤載，應予更正。 又公訴意旨及辯護人雖均主張本件被告本案寄藏非制式手槍
之犯行，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪云云，容有誤會， 惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知可能變更 之罪名，檢察官、被告及辯護人亦對此加以辯論，對被告之 防禦權已有保障，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法 條。
㈣又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 於最初即同時地寄藏之情形，如寄藏之客體種類相同（同為 手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手 槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題 ；若寄藏二不相同種類之客體（如同時地寄藏手槍及子彈， 或同時地寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝） ，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告同時寄藏如 附表編號2至4、5⑵所示具殺傷力之制式、非制式子彈共5顆 ，僅論以單一之未經許可寄藏子彈罪。被告同時未經許可寄 藏上開槍枝、子彈及槍砲主要零件，係一行為觸犯數罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4 項之非法寄藏非制式手槍罪。 ㈤被告前⒈因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第1641號判 決處有期徒刑3月確定、經本院以98年度審訴字第854號判決 處有期徒刑11月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴 字第91號判決上訴駁回而確定；⒉因施用毒品案件，經臺灣 臺北地方法院以98年度訴字第1529號判決處有期徒刑8月確 定；⒊因妨害自由案件，經本院以98年度訴字第365號判決處 有期徒刑1年10月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以99年 度上訴字第3410號判決上訴駁回而確定；⒋因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1836號判決處有期徒 刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；⒌因違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣 新北地方法院，以下同）以99年度訴字第2261號判決處有期 徒刑2年6月、罰金新臺幣(下同)18萬元確定；⒍因施用毒品 案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2099號判決處有 期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經上訴，經臺灣 高等法院以99年度上訴字第3323號判決上訴駁回而確定；⒎ 因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第616號判決處有 期徒刑5月確定；上開⒈至⒋及⒎之罪，經本院以103年度聲字 第1443號裁定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱甲執行案， 徒刑起算日99年4月30日，指揮書執畢日103年11月2日止） ；上開⒌、⒍之罪，則經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第1 273號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱乙執行案，徒
刑起算日103年11月3日，指揮書執畢日107年1月2日止）， 上開甲乙執行案接續執行，嗣於105年11月24日罰金繳清並 假釋出監付保護管束，嗣又再因施用毒品案件，上開假釋經 撤銷，應執行殘刑1年3月又19日，而於108年12月5日執行完 畢出監，上開施用毒品案並經臺灣新北地方法院以107年度 簡字第3004號判決處有期徒刑6月確定，於108年12月12日易 科罰金執行完畢（於本案構成累犯），有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參。是其受有期徒刑之執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告 本案與構成累犯之前案罪質雖不同，然均屬故意犯罪，被告 於前案執行完畢後5年內再犯本案，顯未能記取前案刑罰之 教訓，足認其對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，且被告並 無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低 法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意 旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。
㈥被告雖具狀表示本案槍枝係其於住家樓下與員警相遇時，主 動自首把槍交給警方等語(見本院卷第279頁)。然槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項前段固規定，犯該條例之罪自首 ，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其 刑。然所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其 自己所犯而願意接受裁判，始克當之。查本案係臺北市政府 警察局大同分局員警合理懷疑被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管 制條例，而向本院聲請核發搜索票，於本院所核發之109年 聲搜字第1060號搜索票上，其案由欄記載「槍砲彈藥刀械管 制條例案件」，應扣押物欄記載「涉嫌槍砲彈藥刀械管制條 例案證之相關不法證物」，有上開搜索票在卷可稽（見偵卷 第53頁），堪認本案承辦員警於案發當日搜索被告住處時， 已有確切根據合理懷疑被告持有或寄藏槍彈。是以，被告既 非向員警主動告知其寄藏槍枝或自動交付，自無從認定其係 主動交出槍枝後警方始行知悉，而與自首之要件不符，要無 適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條規定 減輕其刑之餘地。
㈦又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本 條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生者，減輕或免除其刑。」揆其立法本旨在鼓勵犯上開 條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源 供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治 安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍
彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減 輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於 偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。 （最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第6934號 、102 年度台上字第2696號判決意旨參照）。查被告雖於偵 審中均自白寄藏上開槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等之 犯行，並於偵查中供稱上開物品為其友人「江庭誼」之成年 人所交付(見偵卷第137頁)，然於本院審理時供稱該友人已 於109年12月初某日因病去世等語(見本院卷第68、279頁)， 檢警已無從追查，故據被告前開供述，僅可認定被告業已自 白本案寄藏上開槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件犯行，至 於上開物品之來源既係指向業已死亡之人，以致本院無從調 查其真實性，是依前揭最高法院判決意旨，本案槍枝、子彈 及槍砲之主要組成零件等係在被告寄藏中遭警搜索而扣押， 並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，當無槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項所規定「因而查獲或因而防止重 大危害治安事件之發生」之可言，自無從依該條項之規定減 輕或免除其刑，併予指明。
㈧爰審酌被告非法寄藏具殺傷力之非制式手槍、制式及非制式 之子彈、槍砲之主要組成零件，雖未持以犯案，然對不特定 民眾之生命、身體安全仍構成潛在嚴重威脅，影響社會治安 至鉅，實應嚴予非難。惟念被告犯後自始坦認犯行，並考量 其寄藏前開槍枝、子彈及槍砲之主要組成零件等物品之數量 、期間尚非甚久，且酌本件犯罪所生之危害，暨其為高中肄 業之智識程度、自陳已離婚、無子女仰賴其扶養、入監前無 業之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金 刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、沒收：
㈠扣案如附表編號1、6所示之手槍、槍管各1枝，均為被告持有 ，且經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果詳如附表 編號1 、6 「鑑定結果」欄所示，分別為具殺傷力之非制式 手槍及槍砲之主要組成零件，均係違禁物，應依刑法第38條 第1項規定均宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2至5所示之子彈6顆，經警送請內政部警政署 刑事警察局鑑定，結果詳如附表編號2至4、5 「鑑定結果」 欄所示，其中如附表編號2至4、5⑵所示之制式及非制式子彈 子彈共5顆，鑑定結果認均具殺傷力，惟已於鑑定過程中經 試射擊發，失其子彈之結構及性能，而失其違禁物之性質， 爰均不予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號5⑴所示之子彈1顆，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，鑑定結果認不具殺傷力，非違禁物，故不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 陳彥宏
法 官 蘇怡文
以上正本證明與原本無異。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁梅芬
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
附錄本案論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表：
編號 品名 查獲數量 應沒收數量 鑑定結果 1 手槍(槍枝管制編號 0000000000) 1枝 1枝 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見偵卷第155頁）。 2 制式子彈 2顆（均經試射） 無 研判均係口徑9×19mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力（見偵卷第155頁、本院卷第115頁）。 3 制式子彈 1顆（經試射） 無 研判係口徑9x19mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力（見偵卷第155頁）。 4 非制式子彈 1顆（經試射） 無 認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（見偵卷第155頁）。 5 非制式子彈 ⑴1顆（經試射） 無 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（見偵卷第155頁）；剩餘1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力(見本院卷第115頁）。 ⑵1顆（經試射） 無 6 槍管 1枝 1枝 認係已貫通之金屬槍管(可供組成具殺傷力槍枝使用)，認屬公告之槍砲主要組成零件（見偵卷第155頁、本院卷第91頁）。