最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第25號
抗 告 人 財團法人台北市中正獎學基金會
代 表 人 鄒宏基
訴訟代理人 葉慶元 律師
卓翊維 律師
張薰云 律師
相 對 人 臺北市政府教育局
代 表 人 曾燦金
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國110年11月2
3日臺北高等行政法院110年度全字第29號裁定，提起抗告，本院
裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、爭訟概要：
㈠抗告人經相對人民國65年2月19日北市教輝四字第4463號函許 可設立，並經臺灣臺北地方法院於65年3月11日辦理設立登 記，登記財產總額為新臺幣（下同）2,007萬元，依其捐助 章程第4條記載，公法人捐助金額由臺北市瑠公農田水利會 一次捐助1千萬元、臺北市七星農田水利會一次捐助150萬元 ，共計1,150萬元，已達抗告人財產總額50％以上，屬政府捐 助之財團法人。
㈡因依107年8月1日制定公布，並於108年2月1日施行之財團法 人法第67條明定於本法施行前已設立登記之財團法人，與該 法規定不符者，除法律另有規定，或財團法人名稱、捐助財 產總額、民間捐助之財團法人董事產生方式外，應自該法施 行後1年（即109年2月1日）內補正；屆期未補正者，主管機 關得廢止其許可，或解除全體董事職務。但情形特殊未能如 期辦理，得報經主管機關核准延長，核准延長期間以1年（ 即110年2月1日）為限。相對人業據以108年4月12日北市教 終字第1083033853號函通知轄管各教育財團法人配合辦理財 團法人法第67條第1項規定事宜在案。
㈢抗告人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通過前 董事陳釗炳夫婦以遺囑捐贈之新北市○○區○○○段156、162地
號等2筆土地（下稱系爭土地，於109年5月22日移轉登記予 抗告人所有，公告地價為12,372,779元）全數納入基金，並 以109年8月25日（109）北市中字第007號函檢送上開會議紀 錄予相對人後，繼以109年9月18日（109）北市中字第009號 函向相對人申請核准其依財團法人法第67條第1項規定延長1 年之補正期間；又以109年10月7日（109）北市中字第012號 函，依財團法人法第59條第1項規定，向相對人申請同意將 民間捐贈之財產即系爭土地納入基金。相對人先以109年10 月15日北市教終字第1093092339號函復抗告人略以：其為政 府捐助之財團法人，現行董事會不符合財團法人法第48條規 定，故前開董事會之討論與決議，究由財團法人法施行前之 民間捐助董事會，抑或依財團法人法第48條規定改選之董事 會為之，有適用法規疑義，待函請法務部予以釋示後再另案 回復等語。嗣經法務部以109年10月27日法律字第109035145 00號書函釋示後，相對人乃以109年11月4日北市教終字第10 93099155號函（下稱原處分）復抗告人略以：其屬財團法人 法第2條第2項所稱政府捐助之財團法人，欲依同法第59條第 1項規定以董事會決議方式將受民間捐贈之系爭土地納入基 金，應先依同法第67條規定，補正同法第48條所定應由主管 機關遴聘、指派或同意之董事人數比例，始能由補正後之董 事會決議通過後，再向相對人申請同意，轉為民間捐助之財 團法人；另依財團法人法第67條規定之補正期間，至多延長 至110年2月1日。抗告人不服原處分關於否准民間捐贈系爭 土地納入基金財產部分，循序向臺北高等行政法院（下稱原 審）提起行政訴訟（案號為110年度訴字第1034號，下稱本 案訴訟），聲明：1.原處分關於否准抗告人將受捐贈之系爭 土地納入基金部分撤銷。2.相對人應依抗告人申請，作成同 意將受捐贈之系爭土地納入基金之處分。並依行政訴訟法第 298條第2項規定，向原審聲請為定暫時狀態處分，請求相對 人應於本案訴訟判決確定前，不得廢止抗告人許可，或解除 全體董事之職務，或相對人應自110年2月2日起暫時同意抗 告人將系爭土地納入基金至本案行政訴訟判決確定止。經原 審以110年度全字第29號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請， 抗告人不服，爰提起本件抗告。
三、原裁定意旨略以：
㈠抗告人本件請求定暫時狀態處分關於「相對人應於本案訴訟 判決確定前，不得廢止抗告人許可、或解除全體董事之職務 」部分，核其法律關係乃係使法院形成對抗告人就其有禁止 相對人作成如上述對抗告人之侵益處分，則其本案訴訟應為 請求判命相對人未來不得作成損害其權利之行政處分（即不
得作成廢止抗告人許可，或解除全體董事之職務）之預防性 不作為訴訟，屬一般給付訴訟，所涉法律關係與抗告人本案 訴訟請求相對人依其申請，作成同意其將受捐贈之系爭土地 納入基金之行政處分之課予義務訴訟尚屬有間。是抗告人本 件假處分聲請所保全之公法上法律關係，顯非本案訴訟標的 之公法上法律關係，其聲請自嫌無據。
㈡又處分作成前，人民不會因處分而有權利或法律上利益受有 損害，是以除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作 為訴訟，其權利無從及時受到保護外，並無就行政處分提起 預防性不作為訴訟之權利保護必要。由於預防性不作為訴訟 具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權之決定空間 ，故僅於訴願及撤銷訴訟不能達成有效權利保護，如不許可 人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分之作成，權利 無從及時受到保護時，始例外允許提起此類訴訟。是本件相 對人縱日後作成如抗告人所稱廢止其許可，或解除全體董事 職務之處分，抗告人本得於該處分作成後，聲請停止執行、 依限提起訴願或撤銷訴訟，已足達成有效之權利保護。抗告 人並未釋明其有何重大之損害或急迫危險而有預先命相對人 不得為廢止其設立許可，或解除全體董事職務之處分之定暫 時狀態之必要，亦難認符合聲請要件。
㈢至相對人依財團法人法第67條規定解除抗告人全體董事之職 務，而選任過半董事進入抗告人董事會後，會撤回本案訴訟 、或為本案訴訟標的之捨棄，致生重大損害或存有急迫危險 等情，亦未見抗告人提出可供即時調查之證據以為釋明，容 係抗告人臆測之詞，自無足採。爰據以駁回抗告人依行政訴 訟法第298條第2項規定所請假處分。
四、抗告意旨略謂：
㈠抗告人所請假處分之聲明，係主張相對人不得廢止其許可， 或解除全體董事職務之預防性不作為，屬於本案訴訟所能達 成之其中一項法律效果，即如果相對人同意系爭土地納入抗 告人基金後依法會發生的法律效果之一，彼此無非屬同一、 抑或高度相牽連之公法上法律關係，更係抗告人所選較謙抑 之預防手段，實為行政訴訟法第298條規定所許，原裁定僅 機械式比對彼此聲明，而未認清定暫時狀態假處分聲請之方 法係基於同一公法上法律關係而來之相牽連法律關係或行為 ，顯屬違法。
㈡退步言，倘認本件聲請標的與本案訴訟標的不屬相牽連之公 法上法律關係，依行政訴訟法第303條準用民事訴訟法第535 條第1項規定，法院不僅仍得依職權另定適當之假處分方法 ，以防止因相對人掌握抗告人多數董事席次，導致本案訴訟
喪失訴之利益所生重大損害及急迫危險，或依本院107年度 裁字第1764號裁定意旨，於裁准抗告人所請同時命定期提出 預防性不作為之本案訴訟，均屬可行之防止重大急迫危險之 適法手段。原審捨此不為，亦未向抗告人闡明即逕予駁回所 請，自與法有違。
㈢抗告人於原審已釋明本案訴訟權利存在的蓋然性甚高，畢竟 其全然符合財團法人法第60條所定之審查條件，則相對人依 其對法律構成要件之專業判斷，只能同意抗告人將受捐贈之 系爭土地納入基金；且衡酌抗告人因未准定暫時狀態處分所 受損害，較相對人因准定暫時狀態處分所受損害為劇；況抗 告人一旦遭相對人廢止許可或解除全體董事職務，本案訴訟 隨時可能遭撤回或捨棄而生無權利保護必要之虞。凡此均足 認原裁定要求抗告人俟廢止其許可或解除全體董事職務後再 聲請停止執行已緩不濟急，顯無法達成防止本案訴訟遭撤回 之目的，進而使抗告人受到難以回復之重大損害，自有必要 透過定暫時狀態處分確保其現任董事續為本案訴訟，而無隨 時面臨被相對人解任之急迫危險及不確定之法律狀態。五、經核原裁定駁回抗告之定暫時狀態處分之聲請，認事用法並 無違誤。茲論述理由如下：
㈠「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免 急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」為 行政訴訟法第298條第2項所明定。可知定暫時狀態處分乃聲 請人提起行政訴訟就公法上法律關係有所爭執，於本案請求 尚未經終局裁判確定前，因其權益即將受到重大損害或危險 ，由行政法院為暫時性之預防性措施。聲請人得持該定暫時 狀態處分請求相對人履行行政法院裁定所命之暫時義務內容 ，甚至可能提前獲取相當於本案勝訴判決之結果。故行政法 院准否聲請應依利益衡量原則，整體觀察有關主、客觀因素 ，綜合判斷聲請人發生立即重大損害或急迫危險之可能性， 定暫時狀態處分對公共利益造成之不利影響，權衡彼此輕重 。準此以論，依一般社會通念，若未能預見聲請人將有重大 損害發生，或刻不容緩之危險，非在本案訴訟裁判前為緊急 處置，聲請人必遭受難以回復之危害，即難謂具足定暫時狀 態處分之要件。易言之，聲請人之請求俟本案訴訟終局裁判 確定後仍可完全實現，且未另為暫時性處置措施，其現有權 益狀態並不致發生難以回復之重大損害或急迫危險，即無從 認定具有定暫時狀態處分之必要性。又關於定暫時狀態處分 之請求及原因，應由聲請人釋明之，為行政訴訟法第302條 及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定；且依行政 訴訟法第301條規定，聲請人對於定暫時狀態處分之請求及
原因之釋明，非有特別情形，不得命供擔保以代釋明。故依 行政訴訟法第298條第2項規定，提出定暫時狀態處分之聲請 者，自須就有防止發生重大損害或避免急迫危險之原因及其 必要性，提出能供行政法院即時調查之證據以釋明之，否則 ，其聲請自無從准許之。
㈡查本件抗告人欲依財團法人法第59條第1項規定，向相對人申 請將民間捐贈之系爭土地納入基金，經作成原處分告知略謂 ：其屬財團法人法第2條第2項所稱政府捐助之財團法人，欲 依同法第59條第1項規定以董事會決議方式將受民間捐贈之 系爭土地納入基金，應先依同法第67條規定，補正同法第48 條所定應由主管機關遴聘、指派或同意之董事人數比例，始 能由補正後之董事會決議通過後，再向相對人申請同意，轉 為民間捐助之財團法人。抗告人於提起訴願經臺北市政府11 0年7月30日府訴三字第1106080317號訴願決定書駁回後，於 110年9月6日向原審具狀提起課予義務訴訟，主張其符合財 團法人法第60條所定之5款考量事項，惟相對人逕以原處分 否准所請，顯有違反依法行政、合義務裁量、不當聯結禁止 等原則暨不當限制財產權保障等語，而聲明請求撤銷原處分 關於否准抗告人將受捐贈之系爭土地列入基金部分。相對 人應依抗告人之申請作成同意將受捐贈之系爭土地列入基金 之處分。而依行政訴訟法第298條第2項規定，向原審提起本 件定暫時狀態處分之聲請等情，有卷附上開訴願決定書、抗 告人提出之行政訴訟起訴狀及行政訴訟定暫時狀態處分聲請 狀可稽（分見原審卷第49至63頁、本院卷第115至169頁、原 審卷第9至20頁）。
㈢經核財團法人法第67條第1項、第2項係規定：「本法施行前 已設立登記之財團法人，與本法規定不符者，除本法另有規 定，或財團法人名稱、捐助財產總額、民間捐助之財團法人 董事產生方式外，應自本法施行後1年內補正；屆期未補正 者，主管機關得廢止其許可，或解除全體董事之職務。但情 形特殊未能如期辦理，並報經主管機關核准延長者，不在此 限。前項但書規定之延長期間，以1年為限。」而本件相對 人係以110年8月6日北市教終字第1103057218號函請抗告人 於文到14日召開董事會修正捐助章程及改選董（監）事事宜 ，並函報相對人；並告以倘屆期仍未完成，相對人將依財團 法人法第67條規定解除抗告人全體董事之職務（見原審卷第 65至66頁），事實上仍未作成解除抗告人全體董事之職務之 處分，殊難認抗告人有發生重大損害或急迫危險之客觀狀態 ，則抗告人既未能提出具體證據釋明之，自不能徒憑主觀之 疑慮，即謂其有聲請定暫時狀態處分之必要性。況且，人民
於侵益處分作成後，不但得提起訴願及撤銷訴訟救濟，且可 聲請訴願受理機關或行政法院裁定停止執行；又在處分作成 前，並不會造成其權利或法律上利益受損害之情形。故人民 若無未提起預防性不作為訴訟，其權益不能及時受到保護之 特殊情形，要無准許人民提起預防性不作為訴訟之權利保護 必要。據此以論，抗告人認相對人日後若作成廢止抗告人之 法人許可，或解除全體董事之職務，將致無法繼續參與本案 訴訟而受有不得將系爭土地列為基金之損害，自得於相對人 作成對抗告人不利處分後，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟， 並就各該處分聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，依行政 訴訟法第299條規定，當無適用假處分程序餘地。 ㈣至抗告人於原審復狀稱原審當可依職權另定其他適當之假處 分方法，如：相對人應暫時同意抗告人將受捐贈之系爭土地 納入基金，同意期限自110年2月2日起至本案訴訟判決確定 時止部分（見原審卷第163頁），因依行政訴訟法第303條準 用民事訴訟法第535條規定：「（第1項）假處分所必要之方 法，由法院以裁定酌定之。（第2項）前項裁定，得選任管 理人及命令或禁止債務人為一定行為。」可見上開規定之適 用係以聲請定暫時狀態之處分為有理由為前提，本件抗告人 就其聲請定暫時狀態處分之法定要件，既未能釋明有何重大 急迫且難以回復之損害之事證，而無准許定暫時狀態處分聲 請之必要，已詳如前述，則原審未審酌此方法，於法亦無不 合。
㈤綜上所述，本件依抗告人所述各節，尚難認定其將發生重大 之損害或將導致急迫之危險，非定暫時狀態處分，不足以防 止或避免，復難認具有定暫時狀態處分之必要性。故本件聲 請不符合行政訴訟法第298條第2項規定之定暫時狀態處分要 件，無從准許，應予裁定駁回。從而，本件原裁定駁回抗告 人之聲請，應予維持。抗告意旨求予廢棄原裁定，難認有理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日 書記官 莊 子 誼