最 高 行 政 法 院 裁 定
111年度抗字第12號
抗 告 人 蕭敦仁
上列抗告人因與相對人法務部間聲請停止執行事件,對於中華民
國110年12月23日臺北高等行政法院110年度停字第119號裁定,
提起抗告,本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者,應為駁回抗告之裁 定。
二、本件原裁定以:抗告人前因貪污治罪條例案件,經臺灣高等 法院臺中分院96年度重上更㈤字第90號判決有期徒刑7年2月 ,褫奪公權3年,經最高法院於民國98年12月10日以98年度 台上字第7446號判決駁回上訴而告確定,嗣於106年4月30日 執行完畢。相對人以110年11月18日法檢字第11004534260號 函廢止抗告人86臺檢證字第3651號律師證書,並命其2週內 返還律師證書,未返還者依法註銷律師證書(下稱原處分) 。依原處分形式及內容之外觀審查,相對人依律師法第9條 第5項規定,於該法修正施行後2年內所作成廢止系爭律師證 書之原處分,核無一望即知之顯然違法存在。是以,抗告人 所指原處分之合法性顯有疑義乙事,係尚待實質調查、審理 認定才能判斷。又系爭律師證書既已遭相對人以原處分廢止 ,則系爭律師證書是否經抗告人返還或經相對人註銷,均不 影響抗告人已不得執行律師職務之法律效果,難認因抗告人 須在收受原處分後2週內返還律師證書予相對人,即屬急迫 情事。而原處分廢止系爭律師證書,並非因此禁止抗告人另 謀其他工作或從事其他職業以營生,且此並非不得以金錢賠 償或回復原狀,尚無從逕認將發生難於回復之損害。從而, 本件聲請核與停止執行要件不合,無從准許,應予駁回等語 。
三、抗告意旨略謂:依訴願法第93條第2項、第3項規定可知,行 政處分合法性顯有疑義無須達明確違法程度,然原裁定逕認 行政處分須達顯然違法始得聲請停止執行,與訴願法第93條 第2項、第3項要件不符,容有違誤。原裁定既認行政處分之 違法係指明顯違法「不待調查」即可認定,卻又認抗告人須 提出可供法院即時調查之證據加以釋明,顯然矛盾。又抗告 人已提出臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第9號決議書, 一望即知該當律師法第9條第5項但書規定,依法不應予廢止
律師證書,原處分合法性顯有疑義。且抗告人前已數度主張 抗告人符合律師法第9條第5項但書規定事由,然原審就此隻 字未論,容有未洽。況抗告人涉案期間不具律師身分,與危 害律師信譽無涉,原處分顯不符律師法第9條第5項前段規定 ,其合法性明顯疑義。
四、本院按:
㈠行政訴訟法第116條第3項規定:「於行政訴訟起訴前,如原 處分或決定之執行將發生難於回復之損害,且有急迫情事者 ,行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請,裁定停止執行 。但於公益有重大影響者,不在此限。」所謂「難於回復之 損害」,係指損害不能回復原狀,或在一般社會通念上,如 為執行可認達到回復困難的程度,而且其損害不能以相當金 錢填補者而言,至於當事人主觀認知上難於回復的損害,並 不屬於該條所指難於回復的損害。
㈡關於我國現行暫時權利保護的「停止(原處分)執行」制度 ,法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴概然性 」直接作為法律要件,而是於前述訴願法第93條第3項、第2 項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯 有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執 行」及「不得停止執行」的態樣,以符合停止執行制度原則 上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人,提 供有效法律保護的基本精神。從而,行政法院於審查停止執 行的聲請時,依即時可得調查的事證判斷,如果聲請人的本 案訴訟勝訴可能性大於敗訴可能性,則可認行政處分的合法 性顯有疑義,即得裁定停止執行;反之,如果聲請人的本案 訴訟顯會敗訴(法律上顯無理由),則應駁回其聲請;如果 聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形,則應審查原 處分的執行是否會發生難於回復的損害,而且有急迫情事, 以及停止執行對公益有無重大影響等要件,再加以決定。 ㈢律師法第5條第1項第1款規定:「申請人有下列情形之一者, 不得發給律師證書:一、受1年有期徒刑以上刑之裁判確定 ,依其罪名及情節足認有害於律師之信譽。但受緩刑之宣告 ,緩刑期滿而未經撤銷,或因過失犯罪者,不在此限。」第 9條第5項規定:「律師於本法中華民國108年12月13日修正 之條文施行前有第5條第1項第1款情形者,法務部應於修正 施行後2年內廢止其證書。但修正施行前經律師懲戒委員會 審議為除名以外之其他處分,或刑之執行完畢已逾7年者, 不予廢止。」
㈣查本件抗告人係因貪污治罪條例案件,經臺灣高等法院臺中 分院96年度重上更㈤字第90號判決有期徒刑7年2月,褫奪公
權3年,經最高法院於98年12月10日以98年度台上字第7446 號判決駁回上訴而告確定,嗣於106年4月30日執行完畢。相 對人乃依律師法第5條第1項第1款、第9條第5項規定,以原 處分廢止抗告人律師證書,並通知返還,未返還則註銷。原 處分110年11月18日作成並即送達,距離抗告人刑之執行完 畢尚未逾7年。至於抗告人雖提出臺灣律師懲戒委員會99年 度律懲字第9號決議書,主張律師懲戒委員會已作成不付懲 戒之決議,符合律師法第9條第5項但書所稱「修正施行前經 律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分」不予廢止律師 證書之情形,原處分合法性顯有疑義,而聲請停止原處分之 執行云云,惟:
1.律師法第5條第1項第1款修正前之規定原為「一、曾受1年 有期徒刑以上刑之裁判確定,並依其罪名足認其已喪失執 行律師之信譽,經律師懲戒委員會懲戒除名。但受緩刑之 宣告,緩刑期滿而未經撤銷或因過失犯罪者,不在此限。 」嗣於109年1月15日修正(律師法第9條第5項之規定文字 ,依實際擬定草案之日期載為108年12月13日),其修正 理由略謂:「原第1款『經律師懲戒委員會懲戒除名』之要 件,須係執業律師且經移付懲戒者,始足當之,致未取得 律師資格或已取得律師資格而未執業者,縱曾受1年有期 徒刑以上刑之裁判確定,依其罪名及情節足認其有害律師 信譽之情形,然因其並非以執業律師身分所犯之罪,而無 法依本法移付懲戒,致無法依第1款規定撤銷(或廢止) 其律師資格,顯有未洽,實務上貪瀆司法官仍能因此而轉 任律師,更嚴重影響司法威信,是為維護律師形象及綱紀 與司法威信,避免上開無法規範之情形,爰刪除『經律師 懲戒委員會懲戒除名』之要件,並酌作文字修正。」至於 律師法第9條第5項但書規定「修正施行前經律師懲戒委員 會審議為除名以外之其他處分,或刑之執行完畢已逾7年 者,不予廢止。」之理由為「基於一事不再理原則及兼顧 信賴利益之保護,增訂但書,有但書所定情形則不予廢止 。」
2.經查抗告人提出之臺灣律師懲戒委員會99年度律懲字第9 號決議書,主文雖為不付懲戒,但其理由係因律師應付懲 戒者為「律師」,即執行業務中之律師;抗告人在擔任檢 察官期間內犯罪,並非在執行律師業務期間內犯罪,而不 構成律師懲戒事由(見本院卷第21頁至第25頁)。是對照 前開律師法修正緣由,抗告人之情形,是否即為該次修法 欲處理之情形?容有進一步探究之需要。抗告人主張其符 合律師法第9條第5項但書所稱「修正施行前經律師懲戒委
員會審議為除名以外之其他處分」不予廢止律師證書之情 形,及主張其涉案期間不具律師身分,與危害律師信譽無 涉,不符廢止律師證書之要件云云,尚嫌速斷。原裁定認 為抗告人之前開主張是否有理,尚待實質調查、審理認定 才能判斷,難認原處分合法性顯有疑義,於法自無不合。 ㈤又,本件既無抗告人顯然會勝訴或敗訴之情形,行政法院自 應審查原處分的執行是否會發生難於回復的損害,而且有急 迫情事,以及停止執行對公益有無重大影響等要件,再加以 決定。原裁定並已說明本件不符合急迫情事,抗告人未釋明 原處分之執行將發生如何難於回復之損害,而認本件抗告人 聲請停止原處分執行,與行政訴訟法第116條第3項及訴願法 第93條第3項規定之要件不合,而無從准許。原裁定係認為 抗告人未釋明原處分之執行將發生如何難於回復之損害,並 非認為抗告人未釋明行政處分合法性顯有疑義,是原裁定並 無抗告人所指理由矛盾之情形。
㈥綜上,原裁定駁回抗告人停止執行之聲請,經核並無違誤。 本件抗告難認有理由,應予駁回。
五、據上論結,本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條,裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日 書記官 張 玉 純