臺灣花蓮地方法院刑事判決
109年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 吳益豐
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
被 告 陳政雄
選任辯護人 馮彥錡律師
上列被告因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第3963號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
辛○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之犯罪所得如附表所示茄苳樹壹顆沒收。 犯罪事實
甲○○於民國108年7月間承租位於花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（地目：林、使用分區：風景區、使用類別：農牧用地，所有權人：中華民國，下稱本案土地），為本案土地使用人，知悉本案土地係國有土地，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），辛○○則經不知情之戊○○仲介，向甲○○購買生長於本案土地上如附表所示茄苳樹1顆（下稱本案茄苳樹）。甲○○及辛○○均知悉本案土地為水土保持法之山坡地，未經主管機關同意，且未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自從事水土保持法第8條第1項第5款之其他開挖整地等開發行為，甲○○依通常經驗法則可預見其委由辛○○開挖整地未取得主管機關同意及核定，辛○○則明知其未取得前開同意及核定，竟基於違反水土保持法之不確定故意及故意之犯意聯絡，未經主管機關同意及擬具水土保持計畫，由甲○○委由辛○○對本案土地為開挖整地，辛○○則於108年7月6日起至同年月16日間（起訴書記載為108年7月16日前某日，應予更正），僱請不知情之己○○、胡川杰（所涉加重竊盜部分，均經檢察官為
不起訴處分）各自駕駛挖土機共2臺，接續在本案土地上開挖本案茄苳樹及整地，並委由不知情之丁○○（所涉加重竊盜部分，經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-00號營業用大貨車1輛，將本案茄苳樹載運下山，以此方式從事開發行為，破壞本案土地之山坡地植生及造成土方裸露，尚未至水土流失之結果。 理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。被告甲○○及其辯護人辯稱：證人即共同被告辛○○於檢 察官之證述無證據能力，但經審理中對質詰問後，同意該檢 察官前證述有證據能力等語（見本院卷一第114頁），查被 告甲○○及其辯護人於審理期日已對證人即共同被告辛○○進行 詰問，對質詰問權已獲保障，揆諸前揭規定，證人辛○○於偵 查中之具結證述得作為本判決之基礎。
二、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告 甲○○、辛○○及其等辯護人於本院準備程序時皆同意有證據能 力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷一第114 至117、337至340頁，本院卷二第247至271頁），本院審酌 該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳 述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認均適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力。貳、得心證之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告甲○○固坦承其於上開時間承租本案土地，知悉本案 土地係原民會管領之國有土地，應取得主管機關同意方能開 挖整地，而被告辛○○曾向其洽購本案茄苳樹等事實；被告辛 ○○則坦承其知悉應取得主管機關同意方能對山坡地開挖整地 ，而其先向被告甲○○購買本案茄苳樹，於上開時間僱請不知 情之人移植本案茄苳樹及對本案土地開挖整地，並將本案茄 苳樹載運下山等事實。惟被告甲○○辯稱：被告辛○○透過戊○○ 向我購買本案茄苳樹，我要求被告辛○○合法取得移植本案茄 苳樹的文件，並請他對本案土地為整地，故簽立同意書要求 他在108年7月6日起15日內完成整地，我不知道他未申請合 法整地文件，亦不清楚他擅自動工且挖走本案茄苳樹等語； 被告甲○○之辯護人為其辯稱：被告甲○○係請被告辛○○對本案 土地為整地，因被告辛○○透過戊○○至本案土地勘查後，決定 購買本案茄苳樹，然被告甲○○不清楚本案茄苳樹所有權歸屬 ，故要求被告辛○○應取得主管機關同意方可移植，嗣因被告 辛○○未取得移植本案茄苳樹之合法文件，故雙方將本案茄苳
樹之買賣契約撕毀，並簽立整地之同意書，可見被告甲○○不 同意被告辛○○移植本案茄苳樹，無違法故意；被告甲○○承租 本案土地而為有權使用之人，且本案茄苳樹為被告父親吳壽 男種植而由被告甲○○繼承，是縱認被告甲○○有挖取本案茄苳 樹之行為，亦不構成違法行為等語。被告辛○○則辯稱：我不 知道本案土地為國有地，我是透過戊○○介紹向地主即被告甲 ○○購買本案茄苳樹，我們於108年5月12日簽訂本案茄苳樹買 賣契約，被告甲○○有申請整地文件給我看，向我收取新臺幣 （下同）38萬元，被告甲○○在動工挖樹前另要求我簽整地同 意書，且告知我本案土地為農牧用地，並未要求我取得主管 機關核准，我知道我沒有申請移植樹木文件有錯，被告甲○○ 始終都知道我們在挖樹，我以為上揭整地文件已是合法依據 等語；被告辛○○之辯護人為其辯稱：被告辛○○主觀認知花蓮 縣政府同意被告甲○○使用本案土地，且被告甲○○亦以本案茄 苳樹所有人自居而將該樹賣給被告辛○○，是被告辛○○無主觀 違法故意；而依花蓮縣政府107年年7月10日府原地字第1070 134644號函（下稱花蓮縣政府107年函）所載，主管機關同 意本案土地得於文到1年內為整地，應認被告辛○○整地時間 未逾前開同意使用期間，且縱認被告辛○○行為有違反規定， 因其主觀係向有權使用本案土地之承租人即被告甲○○購買本 案茄苳樹，且得被告甲○○同意而開挖本案土地，至多構成水 土保持法第33條規定之行政罰問題，並無同法第32條之適用 ；倘認被告辛○○行為違反水土保持法，請考量未造成水土流 失之結果、將本案非屬惡性重大，依水土保持法第32條第1 項但書及刑法第59條減輕其刑等語。經查：
（一）被告辛○○經不知情之戊○○仲介，向被告甲○○購買生長於本 案土地上之本案茄苳樹，並由被告甲○○委由被告辛○○對本 案土地為整地，被告辛○○於108年7月6日起至同年月16日 間，僱請不知情之己○○、胡川杰各駕駛挖土機1輛，在本 案土地上開挖本案茄苳樹及整地，並委由不知情之丁○○駕 駛車牌號碼000-00號營業用大貨車1輛，將本案茄苳樹載 運下山等情，為被告2人所坦承不諱（見警卷第11至21、2 7至33頁，偵字卷第57至58、111至113、173至174、177至 179、247至249、255至257頁，本院卷一第118至121、263 至265、333至337頁），核與證人即駛挖土機之司機胡川 杰於警詢、偵訊之證述；駕駛車牌號碼000-00號營業用大 貨車之司機丁○○、駕駛挖土機之司機己○○於警詢、偵訊及 本院之證述；證人即仲介買賣本案茄苳樹之人戊○○於偵訊 及本院之證述；證人即見聞簽立本案茄苳樹買賣契約之人 庚○○、證人即見聞簽立本案土地整地同意書之人林宜薇於
本院中之證述大致相符（見警卷第37至43、47至53、59至 65頁，偵字卷第63至68、121至123頁，本院卷二第47至62 、148至162、216至244），並有花蓮縣警察局吉安分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管條、現 場照片在卷可稽（見警卷第89至128頁），此部分事實， 首堪認定。至起訴書犯罪事實欄之犯罪時間記載為108年7 月16日前某日，應以被告甲○○、辛○○於本院所述為準（見 本院卷一第120、334頁，本院卷二第29至30、46頁），且 不影響事實同一性之辨別及其法律適用，爰更正如上開犯 罪事實欄所載期間。
（二）被告甲○○於108年7月間承租本案土地（地目：林、使用分 區：風景區、使用類別：農牧用地，所有權人：中華民國 ），為本案土地之使用人；本案土地係國有土地，管理機 關為原民會，而本案土地為水土保持法之山坡地，未經主 管機關同意，且未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自 對本案土地從事水土保持法第8條1項第5款之其他開挖整 地等開發行為，而被告2人本案前未經主管機關同意及擬 具水土保持計畫，從事開挖本案茄苳樹及整地之開發行為 ，破壞本案土地之山坡地植生及造成土方裸露，尚未至水 土流失之結果等節，經證人即花蓮縣壽豐鄉公所村幹事乙 ○○於警詢及偵訊中證述明確（見警卷第69至78頁，偵字卷 第211至213頁），並有本案土地及本案茄苳樹經開挖後之 現場照片、原民會102年6月14日原民地字第1020032901號 函（下稱原民會102年函）、本案土地租賃契約書、花蓮 縣壽豐鄉辦理原住民保留地使(租)用釐清會勘紀錄表、花 蓮縣山坡地違規使用案件會勘紀錄、花蓮縣政府107年函 、花蓮縣政府107年7月10日原住民保留地使用同意書（下 稱107年使用同意書）、本案土地建物查詢資料、地籍圖 謄本、花蓮縣政府108年12月16日府農保字第1080274174 號函、花蓮縣政府110年3月3日府原地字第1100034997號 函暨所附行政院農委會108年1月10日農授水保字第107185 8779號函、花蓮縣壽豐鄉公所110年3月31日壽鄉原字第11 00005701號函（下稱壽豐鄉公所110年函）存卷足憑（見 警卷第117至119、129至155、161至167頁，偵字卷第159 、165、181頁，本院卷一第207至210、343至344頁），此 部分事實，亦堪認定。
（三）被告2人主觀上均知悉本案土地為水土保持法之山坡地， 未經主管機關同意，且未擬具水土保持計畫送請核定，不 得擅自從事開發行為：
1.被告甲○○於警詢、偵訊及本院中供稱：本案土地自我向壽
豐鄉原民課承租，我在整地前曾提出申請，經花蓮縣政府 107年函核准，且發給我107年使用同意書，效期為107年7 月10日至108年7月10日，我於108年7月6日與被告辛○○訂 立修路契約，要求被告辛○○應於15天內完成整地，沒注意 到該核准函即將逾越效期，故未向主管機關申請展期，我 知道本案土地要向主管機關申請核可後方可移植本案茄苳 樹，故我要求被告辛○○應先取得移植證明，我自己沒有向 主管機關申請核准等語（見警卷第11至21頁，偵字卷第11 1至113、177至179頁，本院卷一第119至121頁，本院卷二 第259至260頁）。復依花蓮縣政府107年函略以：本府同 意核發本案土地之土地使用同意書，申請人應注意1.使用 期限自文到日起有效期限為1年。2.不得從事「簡易水保 機械整地」外之其他使用，且不得從事申請項目之必要以 外任何開挖、剷除地上物等行為。3.土地使用需經目的事 業主管機關核准，不得違反水土保持法等相關法令規定， 並請自負相關法律責任等節，及後附之107年使用同意書 記載略以：本案土地管理機關原住民族委員會同意甲○○君 所請開立土地使用權同意書，係供申請人做「簡易水保機 械整地」使用，不得另為他項用途使用，同意使用期限自 核准之日起1年內，核准日期為中華民國107年7月10日等 情，均有上開函文及同意書附卷可參（見警卷第165至167 頁）。是被告甲○○主觀上明知其所承租之本案土地，需經 主管機關同意，方得為開挖相關開發行為，而其僅向主管 機關申請「簡易水保機械整地」之使用同意，不得為前開 同意範圍以外之任何開挖、剷除地上物，亦不得違反水土 保持法等相關法令，且知悉該上開使用同意效期至108年7 月10日止等節，應堪認定。
2.被告辛○○於警詢、偵訊及本院中供稱：因戊○○介紹我向被 告甲○○即本案土地地主買樹，而被告甲○○將本案茄苳樹賣 給我並請我整地，被告甲○○曾給我看過地籍謄本，我也有 去地政事務所調閱資料，因我相信戊○○介紹而未先調查本 案茄苳樹的來源，也未向主管機關申請移植本案茄苳樹的 許可證明，我未依法申請開挖是我的錯，我之前也曾因買 樹糾紛而有相關前科，因被告甲○○給我看花蓮縣政府107 年函這份整地文件，我才去移植本案茄苳樹等語（見警卷 第27至33頁，偵字卷第173至174、255至257，頁，本院卷 一第264、334至336頁，本院卷二第260至263頁）。查本 案土地謄本記載本案土地所有權人為中華民國，管理者為 原住民族委員會一節，有本案土地之土地登記公務用謄本 及土地建物查詢資料（見偵字卷第153、159頁）在卷可考
；且被告辛○○前於101年間，因向他人購買樹木，而擅自 在國有山坡地上盜伐樹木，經臺灣苗栗地方法院於102年9 月26日以102年度訴字第375號以其犯山坡地保育利用條例 第34條第1項之罪，判處有罪確定，亦有上開判決書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表及在卷可參（見偵字卷第351 至356頁，本院卷第31至32頁）。核上各情，被告辛○○曾 因在國有土地之山坡地上開挖樹木遭法院判刑確定，是被 告辛○○對於在國有土地需經主管機關同意，方得為移植樹 木一節知之甚詳；又其坦承事先看過本案土地謄本及花蓮 縣政府107年函，是就本案土地為國有土地，而被告甲○○ 僅向主管申請「簡易水保機械整地」之使用同意，效期至 108年7月10日止，且不得為前開同意範圍以外之任何開挖 、剷除地上物，不得違反水土保持法等相關法令等節均屬 明知，亦堪認定。
（四）被告甲○○係基於違反水土保持法之不確定故意、被告辛○○ 則基於違反水土保持法之故意，而被告2人基於前開犯意 聯絡及行為分擔，對本案土地為開挖整地之開發行為： 1.按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意 、未必故意），乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料 得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能；換言之， 行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之 人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意 ，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，先予敘明。 次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯 二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯 罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為， 完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參 與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯 間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部， 或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人， 亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院103年度台上 字第1926號判決意旨參照）。
2.證人戊○○於偵訊及本院審理時證稱：我介紹被告辛○○向被 告甲○○買樹一併修路，他們有簽立本案茄苳樹的買賣契約 ，由我於108年5月12日在買賣契約及同意書上簽名當見證 人，我看到被告辛○○交付8萬元給被告甲○○作為買樹的錢 ，我抽取仲介費2萬元。被告甲○○有向被告辛○○說應先申 請合法文件才能挖樹及修路，所以將前開買賣契約撕毀等 語（見偵字卷第121至123頁，本院卷二第47至62頁），是
其所證被告辛○○向被告甲○○購買本案茄苳樹及修路，雙方 簽立買賣契約書及同意書，由其為見證人，並由被告辛○○ 給付8萬元作為本案茄苳樹買賣價金，嗣因需申請合法文 件故將前開契約書撕毀等節，核與證人庚○○於本院審理證 稱：被告辛○○透過戊○○介紹向地主即被告甲○○（下同）買 樹，因資金不足向我調度資金，我陪同被告辛○○至地主的 檳榔攤外，由被告辛○○與地主簽立本案茄苳樹買賣契約， 我是在簽完契約後看到買賣樹木的契約與同意書才會出資 等語一致（見本院卷二第221至234頁），亦與證人即共同 被告辛○○於偵訊及本院中所證相合（見偵字卷第255至257 頁，本院卷二第14至34頁），並有被告甲○○自行提出之10 8年5月12日樹霸景觀樹木買賣合約書（下稱108年5月12日 買賣契約）正本、被告辛○○提供108年5月12日本案茄苳樹 伐採同意書（下稱108年5月12日伐採同意書）翻拍照片存 卷足憑（見本院卷二第173、273頁），且被告甲○○亦不否 認其與被告辛○○簽立108年5月12日買賣契約及108年5月12 日伐採同意書，並收取8萬元之事實（見本院卷一第119至 120頁，本院卷二第37至40頁），是被告甲○○與被告辛○○ 就本案茄苳樹有買賣合意，且由被告辛○○給付8萬元與被 告甲○○一節，應堪認定。
3.證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：被告辛○○於10 8年7月16日前2、3天僱請我在本案土地上載樹下山，我載 運本案茄苳樹時，被告辛○○、證人庚○○及地主都在現場， 因時間久遠故我不記得在場地主是否為被告甲○○，但地主 為在本案土地山上養豬的老人家，且被告辛○○及在場工作 的人都說該老人家為地主，我有看過樹木買賣合約書，且 本案土地有養豬應屬農牧用地，應該是合法買賣樹木，且 我們上山載樹時候會經過地主的檳榔攤，地主會與被告辛 ○○談論挖樹進度等語（見本院卷二第148至162頁），是其 所證其至本案土地載運本案茄苳樹時，被告辛○○、證人庚 ○○及本案土地地主均在現場，而地主在本案土地上養豬， 且被告辛○○會至地主經營之檳榔攤與地主談論移植樹木進 度等節，與證人庚○○於本院審理中證稱：我與被告辛○○去 找地主簽立買賣契約時，是去地主家的檳榔攤，我就是在 當時看到被告甲○○本人而認為他是地主，後來動工前我來 過本案土地幾次，會看到被告辛○○來檳榔攤跟地主聊天， 被告辛○○挖樹過程也會開車下山到檳榔攤請地主代購便當 ，進出本案土地挖樹也需由地主提供鐵鍊鑰匙等語相符（ 見本院卷二第221至234頁）。且被告甲○○亦自承：我每天 下午都會到本案土地上餵豬，有聽到怪手聲音很大等語（
見本院卷二第46至47頁），此與被告辛○○於本院審理時證 稱：被告甲○○每天下午3、4點都會到本案土地餵豬，所以 他知道我們在工作等語一致（見本院卷二第21頁），足認 上開證人丁○○、庚○○所證可採，是被告甲○○係以地主自居 ，與被告辛○○於檳榔攤簽訂本案茄苳樹買賣契約書，而被 告甲○○在本案土地山上養豬，並知悉被告辛○○於本案土地 上施工等節，足堪認定。
4.綜上各情，是告甲○○既與被告辛○○就本案茄苳樹有買賣合 意，明知被告辛○○有以怪手在本案土地上施工，而其委由 被告辛○○對本案土地為整地，應可預見被告辛○○對本案土 地有移植本案茄苳樹之開挖整地行為。且被告甲○○於本院 審理中自承：我知道被告辛○○在本案土地上整地，我不知 道是去挖樹，我有要求被告辛○○不能違法，但我沒有去確 認被告辛○○有沒有申請到移植證明及相關核准等語（見本 院卷一第119至120頁，本院卷二第38至47頁），是被告甲 ○○亦不否認其未向被告辛○○確認是否已取得主管機關同意 ，並核發移植本案茄苳樹及對本案土地開挖整地之許可等 情，堪認被告甲○○就被告辛○○於本案土地開挖整地之行為 ，具備與其本意無違之主觀，於主觀犯意存有「認識」及 容任發生之「意欲」要素，而具備對本案土地為開挖整地 之開發行為有違反水土保持法之不確定故意。至被告辛○○ 自承：我沒有依法申請開挖本案茄苳樹之移植公文，我承 認是我的錯（見本院卷一第264、335頁，本院卷二第33、 262頁），被告辛○○既知悉其未取得主管機關核准而擅自 為本案開挖整地行為係屬違法，自屬具備違反水土保持法 之故意。
5.本案係由被告甲○○委由被告辛○○在本案土地上開挖整地， 而由被告辛○○僱用不知情之人開挖本案土地，並移植本案 茄苳樹及整地行為，揆諸上揭判決意旨，共犯不以每一行 為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要 ，亦不問犯罪動機起於何人，且共犯具有之犯意聯絡，不 僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆 同，準此，被告2人既互為利用他人實行犯罪構成要件之 行為，完成本案犯行，主觀上均知悉其等為未經主管機關 核准之開挖整地行為，且各自具備上開主觀犯意，足認被 告2人上開行為確有違反水土保持法之開發行為分擔及犯 意聯絡，是被告2人所為係在其等犯意聯絡之範圍內，自 應共同負責。
二、被告及辯護人之辯解不可採之理由：
（一）被告甲○○辯稱：我是請被告辛○○整地，故於108年7月6日
簽立同意書要求他在15日內完成整地，我有要求被告辛○○ 合法取得移植本案茄苳樹的文件，我不知道他未申請合法 整地文件，亦不清楚他擅自動工且挖走本案茄苳樹等語； 被告甲○○之辯護人為其辯稱略以：被告甲○○不清楚本案茄 苳樹所有權歸屬，故要求被告辛○○應取得主管機關同意方 可移植，嗣因被告辛○○未取得移植本案茄苳樹之合法文件 ，故雙方將本案茄苳樹之買賣契約撕毀，並簽立整地之同 意書，可見被告甲○○不同意被告辛○○移植本案茄苳樹，無 違法故意等語，並提出108年7月6日修路同意書影本（見 本院卷一第63頁）及證人林宜薇於本院之證述為佐。惟查 ：
1.被告甲○○既與被告辛○○就本案茄苳樹有買賣合意，且知悉 被告辛○○於本案土地上施工，且施工期間非短，其每天會 至本案土地山上餵豬，卻未向被告辛○○確認施工情形，亦 未確認是否取得主管機關核可，容任被告辛○○於本案土地 上開挖，業經認定如上，已難認被告甲○○對被告辛○○於本 案土地上移植本案茄苳樹一節全然不知。依證人林宜薇於 本院審理時證稱：被告甲○○因被告辛○○未取得移植證明， 故撕毀買賣契約書，另簽修路同意書，而被告甲○○每天下 午會請我一起上山餵豬，有聽到本案土地上有機器的聲音 ，但我們沒有去了解情況等語（見本院卷二第235至244頁 ），益徵被告甲○○知悉被告辛○○未取得本案茄苳樹移植證 明，仍容任被告辛○○於本案土地上開挖一情屬實。 2.被告甲○○亦自承其向被告辛○○收取8萬元一節，倘被告甲○ ○確係要求被告辛○○為本案土地修路整地，衡諸常情，應 係由被告甲○○先行給付被告辛○○整地費用，然被告辛○○不 僅未取得分毫，卻反而由要求整地之被告甲○○向整地之被 告辛○○收取8萬元費用，堪認被告甲○○辯稱其係要求被告 辛○○為其修路整地，不同意被告辛○○移植樹木一節，難以 憑採。
3.另被告甲○○向主管機關所申請並核發之花蓮縣政府107年 函及107年使用同意書，其上均載明同意有效期限至108年 7月10日屆至，其仍於上開108年7月6日修路同意書記載被 告辛○○應於15天內完成修路，是其知悉被告辛○○在本案土 地上開挖時間有逾越前開效期之虞，竟未再次向主管機關 申請延展或申請同意開挖；且其既係因被告辛○○並未向主 管機關取得移植樹木之同意文件而另簽修路同意書，亦知 悉對本案土地為開挖整地應經主管機關同意後始能為之， 而被告甲○○未確認其委由被告辛○○開挖行為是否另取得主 管機關同意一節，仍容任其發生，應認被告甲○○具備違反
水土保持法之不確定故意甚明，是被告甲○○及辯護人前揭 所辯，均不可採。
（二）被告甲○○之辯護人為其辯稱：被告甲○○承租本案土地而為 有權使用之人，且本案茄苳樹為被告父親吳壽男種植而由 被告甲○○繼承，是縱認被告甲○○有挖取本案茄苳樹之行為 ，亦不構成違法行為等語，並提出國有森林用地出租造林 契約（下稱造林契約）及黃松森簽立證明書為證（見本院 卷一第65至83、127頁）。經查：
1.上開造林契約係吳壽男向臺灣省政府農林廳林務局所承租 ，承租期間自68年9月1日至77年8月30日止，嗣因土地重 劃作業，該契約之土地於84年3月24日劃入原住民保留地 ，嗣於85年12月10日管理機關變更為原民會，而前開移交 清冊及相關契約則移予花蓮縣政府及該府鄉公所等節，有 行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處109年6月19日函 暨所附造林契約、原住民族委員會110年3月23日函在卷足 查（見偵字卷第267至268頁，本院卷一第299至300頁）， 且依上開本案土地謄本及土地建物查詢資料，載明本案土 地為國有，管理機關為原民會，堪認本案土地上之林木， 為國有土地所生長之產物，並為原民會所管理。 2.觀上開造林契約第5條，約定吳壽男於本案土地上造林樹 種為泡桐、桂竹，已難以此認本案茄苳樹為被告甲○○父親 吳壽男依該造林契約所種植且有權利採伐收取。再按民法 第66條，不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分 ，且按原住民保留地開發管理辦法第34條、第36條亦規定 ，於原住民保留地內採伐林木，應向主管機關申請並依相 關規則辦理，此有上開原民會102年函存卷可查（見警卷 第129至130頁），是本案茄苳樹生長於本案土地上，自為 國有林木，被告甲○○應依相關規定先向主管機關申請並取 得同意後，方得採伐，是無論本案茄苳樹是否為被告父親 吳壽男所栽植，被告甲○○均不得擅自採伐，而應向主管機 關申請核可後方得為之一節，足堪認定，且上開壽豐鄉公 所110年函亦同此見解（見本院卷一第343至344頁）。 3.又依被告甲○○承租本案土地之契約第8條，亦載明被告甲○ ○承租本案土地不得有破壞水土保持、自然景觀之使用或 違反法令之使用，此有上開本案土地租賃契約書在卷可考 （見警卷第133至143頁），足認被告甲○○顯然知悉本案土 地上之本案茄苳樹不得擅自砍伐移植，辯護人上開所辯亦 難為有利被告之認定。
（三）被告辛○○辯稱：我不知道本案土地為國有地，我是透過戊 ○○介紹向地主即被告甲○○購買本案茄苳樹，我們有簽訂本
案茄苳樹買賣契約，而被告甲○○有申請整地文件給我看， 我知道我沒有申請移植文件有錯，我以為被告甲○○申請的 整地文件已是合法依據等語；被告辛○○之辯護人為其辯稱 ：被告辛○○主觀認知花蓮縣政府同意被告甲○○使用本案土 地，且被告甲○○亦以本案茄苳樹所有人自居而將該樹賣給 被告辛○○，是被告辛○○無主觀違法故意等語。惟按法律頒 布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類 如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作 主張。被告辛○○既自承於本案土地上移植本案茄苳樹時， 並未向主管機關申請移植證明，亦未取得主管機關同意， 且購買本案茄苳樹前曾看過本案土地謄本及花蓮縣政府10 7年函等節，均經本院認定如上，是被告辛○○僅憑被告甲○ ○自稱地主，並依被告甲○○提出之整地文件即上開花蓮縣 政府107年函，逕憑自身主觀臆測推斷為本案土地為被告 甲○○所有，即屬有權在本案土地上開挖本案茄苳樹一情， 已有可議之處。且查本案土地謄本確實載明為國有土地， 且上開花蓮縣政府107年函亦載明僅得為簡易水保機械整 地，不得為開挖、剷除地上物等行為，是其所述顯與事實 矛盾。而其既甘冒違法風險，對於明知未向主管機關申請 移植許可而仍執意為之，僅空言辯稱不知本案土地為國有 地等語，應屬避重就輕之詞，尚難憑採。至辯護人亦以前 開被告辛○○主觀認知花蓮縣政府同意被告甲○○使用本案土 地，且被告甲○○亦以本案茄苳樹所有人自居而將該樹賣給 被告辛○○等語置辯，與上開事實相悖，亦難憑採。（四）被告辛○○之辯護人為其辯稱：花蓮縣政府於107年7月10日 函同意本案土地得於文到1年內為整地，應認被告辛○○整 地時間未逾花蓮縣政府同意使用期間，縱認被告辛○○行為 有違反規定，因其主觀係向有權之人即本案土地承租人被 告甲○○購買本案茄苳樹，且得被告甲○○同意而開挖本案土 地，至多構成水土保持法第33條規定之行政罰問題，並無 同法第32條之適用等語。按水土保持法第32條第1項之罪 ，該條規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊 佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用 或開發、經營、使用為要件；另按同法第33條第1項規定 則係指，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意 而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保 持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計 畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，僅能處以 罰鍰。然查本案土地為國有土地，被告辛○○確未得主管機 關同意，逕為本案土地之開發行為，且主觀亦知悉未取得
本案茄苳樹之移植證明係屬違法，均經本院認定如上，尚 難以被告辛○○主觀認知其得被告甲○○同意，等同於已獲得 土地所有權人同意，而為被告辛○○為有利之認定。復就辯 護人所辯被告辛○○係於花蓮縣政府107年函之期限內為整 地，未逾花蓮縣政府同意使用期間一節，不僅與上開事實 不符，且該函亦載明僅得為「簡易水保機械整地」，而不 得從事該項目外之開挖、剷除地上物行為，辯護人無視該 函文義而空言辯稱，自難憑採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人及其等辯護人所辯均不 足採，被告2人犯行堪以認定，均應依法論科。至辯護人李 文平律師為被告甲○○聲請命被告辛○○交付本案茄苳樹伐採同 意書之翻拍照片，欲證明該照片是否經變造一事，惟經被告 辛○○當庭提出該翻拍照片及檔案詳細資料列印資料附卷足考 （見本院卷二第273至277頁），且經本院當庭勘驗被告辛○○ 手機內所顯示翻拍照片及資訊與上開列印資料相符（見本院 卷二第246頁），且被告2人上開犯行既已臻明確，自無再行 調查之必要，應駁回其證據調查聲請，附此敘明。參、論罪科刑
一、論罪
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水 庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水 土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有 限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害， 為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持 工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設 發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土 保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入水土保持法之規定範圍，於同法第8條第1項第5款 明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規 劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該 法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事 業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關 參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在 100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分 之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土 地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地
為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規 定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿 革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係 山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上 揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最 高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判 決參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或 私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅 自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水 土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土 地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為 必要，本質上為竊佔罪之特別規定；水土保持法第32條第 1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人 私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土 資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括 刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予