臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃焌維
指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度少連偵字第57號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，參加法治教育講習陸場；緩刑期間付保護管束。
扣案如附表一、二所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-D imethylcathinone)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，不得販賣，竟因經濟困窘，為貼補家用 ，即基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年4月7 日某時許，在社群軟體「抖音（TIK TOK）」，以帳號「一 一營」，在「桃人可樂一顆糖果飛進心頭」之影片下，張貼 「台南營」之暗示販賣第三級毒品之訊息，以招攬買家向其 購買內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮之毒品飲料包。適桃園市政府警察局蘆竹分局員警執 行網路巡邏勤務時發現上開訊息，為追查販賣毒品案件，遂 喬裝為買家，以通訊軟體「微信」與甲○○聯繫，雙方並就交 易之毒品種類、數量、價金、時間及地點達成合意。嗣甲○○ 偕同與其同具有販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡之葉○○（ 95年生，真實姓名、年籍資料均詳卷，由臺灣臺南地方法院 少年法庭審理中），依約於110年4月8日17時許，在臺南市○ 區○○路000號統一超商內，以新臺幣（下同）10,000元之對 價，將內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮之毒品飲料包30包交付予喬裝買家之員警時，隨遭 員警當場表明身份予以逮捕而未遂，員警並當場搜索扣得如 附表一、二所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型， 一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者 ，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他 人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪 構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法 律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者 ，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思， 其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察） 所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪 行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係 運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證 而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法 之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107 年台上字第4278號判決意旨參照）。經查，本案乃被告先於 社群軟體「抖音（TIK TOK）」，張貼上開暗示出售第三級 毒品之訊息，以招攬毒品買家與其交易，嗣員警見該訊息後 ，為追查販賣毒品案件，才喬裝買家與被告進行交易。據此 ，被告原本即有販賣毒品犯罪之意思，其販賣第三級毒品之 犯意，並非員警所創造，員警僅係根據被告所張貼之訊息， 佯稱欲購買毒品，藉機加以逮捕而已，是本案核屬「機會提 供型」之誘捕。從而，本案所取得之證據資料，除有依法不 具證據能力之情形外，不因員警實施誘捕偵查，而無證據能 力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，以下所引用之具有傳聞性質之證 據資料，被告及其辯護人均同意或不爭執做為證據使用，本 院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬 適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人葉○○於警詢之證 述相符，復有對話紀錄與對話紀錄比對截圖共37張、刑案現 場照片4張、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年6月18日刑鑑 字第1100040425號鑑定書各1份附卷可稽，以及如附表一、
二所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可採 信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危 害防制條例所列管之第三級毒品，該條例第2條第2項第3 款規定甚明。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主 觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足 構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無 營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝第三級毒品之販 賣一向執法亟嚴，對於販賣第三級毒品者尤科以重度刑責 ，而販賣第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差 」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按行為人 如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱 釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販 賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販 賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意 旨參照）。經查，被告於偵查中已供稱：其本次販賣之毒 品，成本1包為180元，售價為1包300到350元等語（參見 偵卷第22頁），顯見被告乃意圖營利，而販賣第三級毒品 無誤。又被告於張貼暗示販賣毒品之訊息，並與佯裝買家 之員警達成買賣毒品之合意後，依約將毒品帶往約定之交 易地點，固已著手實施販賣毒品之行為，惟因與被告交易 之員警，僅是在蒐集販毒事證，並無購買毒品之真意，自 不能完成毒品買賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其為販 賣第三級毒品，而持有第三級毒品之行為，應為販賣第三 級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與葉○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
（三）被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。經查 ，被告於偵查及本院準備程序、審理時，均已自白本案販 賣第三級毒品犯行，揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉 案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷 絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡 提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關 嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他 正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查 獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依 循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通 過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職 權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即 為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因 而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供 出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑 之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照 ）。經查，被告於偵查中已供稱其毒品來源為游雲皓，之 後員警依據被告之上開陳述，循線查獲游雲皓於110年4月 8日4時許，販賣第三級毒品飲料包73包予被告，檢察官亦 據此起訴游雲皓販賣第三級毒品等事實，有被告之警詢、 偵訊筆錄及臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度偵字第160 84號等起訴書各1份附卷可稽（參見本院卷第107頁至第10 9頁），堪認被告業已供出其販賣第三級毒品之來源，使 偵查機關因而查獲游雲皓。本院審酌被告之犯罪情節，認 逕予免除其刑失之輕縱，爰依毒品危害防制條例第17條第 1項規定，減輕其刑。
（六）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與
主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。經查，本件被告販賣第三級毒品 ，固應受非難，惟因被告販賣毒品之數量不多，亦未流通 至市面，堪認情節尚非重大；又被告自陳係因父母受疫情 影響，幾無收入，每月還需繳納水電、房租等費用，為維 持全家基本生活，始販賣毒品牟利，並提出房屋租賃契約 書1份為證，足見其犯罪動機及目的並非惡劣；再被告前 無犯罪前科（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐 ），於行為時尚未滿19歲，思慮尚未健全，且其犯後即坦 認犯行、深表悔意，並協助警方查緝毒品上游，足認其惡 性亦非重大。本院綜合上情，認縱依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑後， 量處法定最低刑度7月有期徒刑仍屬過重，非無情輕法重 之憾，是其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之 規定，酌予減輕其刑。
（七）被告有上開四種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞 減其刑。
（八）爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮、戒除不易，而毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治 安，亦為公眾所週知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 為圖賺取不法利益，販賣毒品牟利，所為顯非可取；惟慮 及被告為本案行為時，尚未滿19歲，智慮未臻成熟；兼衡 其素行（前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可查）、智識程度、家庭及經 濟並職業狀況（自陳：目前在超商擔任店員，與家人同住 ，不需撫養他人）、犯罪動機及目的（自陳：於行為之時 ，因父母受疫情影響，幾無收入，每月還需繳納水電、房 租等費用，為維持全家基本生活，始販賣毒品牟利，並提 出房屋租賃契約書1份為證）、犯罪方法、販賣毒品之售 價及數量、犯後坦承犯行並深表悔意之態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
（九）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮， 致罹刑典，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院 綜核各情認對被告所宣告之上開有期徒刑以暫不執行為適 當，爰宣告緩刑3年。又本院考量被告之犯案情節，為使 被告深切記取教訓，並強化其法治觀念，使其於緩刑期內 能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款
之規定，諭知其應於判決確定後1年內，參加法治教育講 習6場，復依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於 緩刑期間付保護管束。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參 照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規 定，係採義務沒收主義，於販賣毒品未遂之情形下，縱然 販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購 買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認 屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非 應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，此觀該條項 所定法文，並未排除未遂犯之適用自明。然此係原則，倘 行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係 遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意 購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之 工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（ 最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。（二）經查，扣案如附表一所示之物，已檢出毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有內政部警政署刑事警察局1 10年6月18日刑鑑字第1100040425號鑑定書1份附卷可稽（ 參見偵卷第47頁）。販賣第三級毒品既為犯罪行為，則第 三級毒品應屬違禁物；又包裝上開毒品之包裝袋30個，因 難以與其內含之毒品完全析離，應整體視為查獲之毒品， 爰均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。扣案如附表 二所示之物，則係供被告犯本案所用之物，業據被告及證 人葉○○陳述在卷，不論屬於被告與否，爰均依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至於員警佯裝購 買毒品所使用之現金10,000元，僅為員警調查證據所使用 之工具，並非被告因犯罪所得之財物，爰不宣告沒收，併 此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第74條第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 110 年 12 月 28 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案毒品）
名稱 扣案數量 驗前淨重 驗後淨重 沒收數量 毒品飲料包 30包 約152.25 公克 約151.19 公克 約151.19公克，併同無法與之完全析離之包裝袋30個。 附表二（扣案工具）
編號 名稱 扣案數量 沒收數量 （一） 蘋果牌行動電話 1支 1支 （二） 門號0000000000號晶片卡 1張 1張