臺北高等行政法院裁定
110年度全字第29號
聲 請 人 財團法人台北市中正獎學基金會
代 表 人 鄒宏基
訴訟代理人 葉慶元律師
卓翊維律師
相 對 人 臺北市政府教育局
代 表 人 曾燦金
訴訟代理人 陳岳瑜律師
丁嘉玲律師
黃于容律師
上列聲請人因與相對人間財團法人法事件，聲請假處分，本院裁
定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件經過：
㈠聲請人經相對人民國65年2月19日北市教輝四字第4463號函許 可設立，並經臺灣臺北地方法院於65年3月11日辦理設立登 記，其登記之財產總額為新臺幣（下同）2,007萬元，依其 捐助章程第4條記載，臺北市七星農田水利會（下稱七星水 利會）捐助1千萬元、臺北市瑠公農田水利會（下稱瑠公水 利會）捐助150萬元，上開之公法人捐助金額共計1,150萬元 ，已達聲請人財產總額50％以上（1,150萬元÷2,007萬元≒57. 30％），屬政府捐助之財團法人。嗣因財團法人法於107年8 月1日制定公布，並於108年2月1日施行，其中第67條規定， 該法施行前已設立登記之財團法人，與該法規定不符者，除 本法另有規定，或財團法人名稱、捐助財產總額、民間捐助 之財團法人董事產生方式外，應自該法施行後1年（即109年 2月1日）內補正；屆期未補正者，主管機關得廢止其許可， 或解除全體董事之職務。但情形特殊未能如期辦理，並報經 主管機關核准延長，不在此限。上開核准之延長期間，以1 年（即110年2月1日）為限。相對人乃以108年4月12日北市 教終字第1083033853號函通知其轄管之教育財團法人配合辦 理財團法人法第67條第1項規定事宜。
㈡聲請人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通過前 董事陳釗炳夫婦以遺囑捐贈之新北市土城區南天母段156、1
62地號2筆土地（下稱系爭土地，109年5月22日移轉登記予 聲請人所有，公告地價1,237萬2,779元）全數納入基金。聲 請人並以109年8月25日（109）北市中字第007號函（下稱10 9年8月25日函）檢送相對人上開董事會議紀錄；繼以109年9 月18日（109）北市中字第009號函（下稱109年9月18日函） 向相對人申請核准其依財團法人法第67條第1項規定延長1年 之補正期間；又以109年10月7日（109）北市中字第012號函 （下稱109年10月7日函），依財團法人法第59條規定，向相 對人申請同意將民間捐贈之財產即系爭土地列入基金財產。 相對人以109年11月4日北市教終字第1093099155號函（下稱 原處分）函覆聲請人，其屬財團法人法第2條第2項所稱之政 府捐助之財團法人，依同法第59條第1項規定，以董事會決 議之方式將受民間捐贈之系爭土地列入基金，應先依同法第 67條規定，補正同法第48條所定應由主管機關遴聘、指派或 同意之董事人數比例，始能由補正後之董事會決議通過後， 再向相對人申請同意，轉為民間捐助之財團法人，及依財團 法人法第67條規定，補正期間至多延長至110年2月1日。聲 請人不服原處分關於其申請同意其接受民間捐贈土地列入基 金財產部分，提起訴願，經臺北市政府以110年7月30日府訴 三字第1106080317號訴願決定駁回訴願，聲請人遂提起本案 行政訴訟，並依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫 時狀態之處分，請求相對人應於本案行政訴訟（本院案號： 110年度訴字第1034號，下稱本案訴訟）判決確定前，不得 廢止聲請人許可，或解除全體董事之職務。
二、聲請意旨略以：
㈠相對人以其單方決定不予同意聲請人之申請，並於同意之行 使設下於法不合之條件，直接影響捐贈行為之效力及後續監 督管理措施，當屬影響聲請人法律上之權利義務，而發生私 法法律效果之行政處分，在學理上一般稱之為「私法形成之 行政處分」，自應認雙方就該是否准予將受捐贈土地列入基 金之公法上法律關係存有爭議，是聲請人與相對人間存有爭 執之公法上法律關係，要屬無疑。
㈡聲請人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通過將 系爭土地全數納入基金，並以109年8月25日函、109年9月18 日函及109年10月7日函，依據財團法人法第59條之規定，向 相對人申請將受民間捐贈之系爭土地列入基金，並依同法第 67條第2項規定申請延長補正期限，嗣經相對人以原處分核 准聲請人延長補正期限至110年2月1日。是聲請人縱轉為民 間捐助之財團法人後，相對人依財團法人法第48條第1項、 第2項規定，仍得選派5席董事，足以使相對人保有對聲請人
會務運作之監督權限，使聲請人得繼續維持財務、經營之健 全性。詎相對人無視本案審理程序尚在進行，爭議仍未確定 ，率以110年8月6日北市教終字第1103057218號函（下稱110 年8月6日函）限期命聲請人14日內改選董監事，並表明倘屆 期仍未完成改選，相對人將依財團法人法第67條規定解除聲 請人全體董事之職務等。徵諸上情，如未能儘速於近期為定 暫時狀態處分，嗣相對人解任聲請人全體董事後，相對人即 得選任過半即8席董事進入聲請人董事會，而使本案訴訟兩 造形同合而為一，相對人得以其意志強加諸於聲請人，包括 ：撤回聲請人將受捐贈之系爭土地納入基金之申請、於本案 訴訟上迫使進行消極攻防，甚至為本案訴訟標的之捨棄或訴 訟之撤回，如此勢將使聲請人之財產權受侵害而生重大損害 ；且相對人已以110年8月6日函令聲請人限期辦理，足徵本 案存有急迫危險甚明，由此以觀，足認本案定暫時狀態之聲 請確有其急迫性。
㈢受捐贈之系爭土地，其遺贈於94、95年間即已發生，現行之 財團法人法卻係遲於107年8月1日公布，並於公布後6個月施 行，是聲請人所受捐助性質實原屬民間捐助，僅因溯及既往 之立法政策認定聲請人為政府捐助之財團法人，並課予聲請 人申請之義務，且聲請人既已於法定補正期間內向相對人為 將遺贈納入基金之申請，是上揭立法及相對人違法行政對聲 請人造成之重大損害，實不得歸責於聲請人。又本案均符合 財團法人法第60條所規定之5項參酌因素，在此情形之下， 相對人否准聲請人將受捐贈之系爭土地列入基金，尚難謂無 違法之嫌，是聲請人本案權利存在之蓋然性甚高。 ㈣本件存有重大損害與急迫危險，倘不准聲請人定暫時狀態處 分之聲請，相對人即得選任過半即8席董事進入聲請人董事 會，而使本案訴訟兩造形同合而為一，陳釗炳先生、王財貴 女士之遺願將無法實現，聲請人之財產權亦將受侵害而生重 大損害，且衡其性質，絕非金錢所得彌補。又聲請人本以設 立獎學金為其宗旨，雖不涉行政任務或政策，惟所背負者既 為我國莘莘學子之獎學金教育獎助事業，自與公益高度相關 ，是如准許聲請人本件定暫時狀態處分之聲請，不僅對公益 無害，反有助於公益。如准許本件定暫時狀態處分，相對人 依法仍得選派5席董事，足以使相對人保有對聲請人會務運 作之監督權限，並不受有任何損害。反之，聲請人如因本件 定暫時狀態處分聲請未獲准許，則將發生前述重大損害，則 綜合衡量聲請人如本件定暫時狀態未獲准許而因事後本案勝 訴（恐於程序中即為本案訴訟標的之捨棄或訴訟之撤回）時 所受損害，顯較相對人因本件定暫時狀態處分經准許所受之
可能損害為劇，自有定暫時狀態防免重大損害及急迫危險之 必要。爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀 態之處分等語。
㈤並聲請：相對人應於本案訴訟判決確定前，不得廢止聲請人 許可，或解除全體董事之職務。
三、本院之判斷：
㈠按行政訴訟法第298條第2項規定︰「於爭執之公法上法律關係 ，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得 聲請為定暫時狀態之處分。」此種定暫時狀態之規制命令， 係為避免本案訴訟於確定終局裁判作成時已無救濟實益，乃 暫時設定或擴張聲請人之法律地位，以維必要之權利保護。 依此規定聲請為定暫時狀態處分之要件有三：1.公法上法律 關係發生爭執；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險 ；3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。所謂爭執之公法上 法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法 上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上 法律關係在內；所稱重大之損害，應綜合情形判斷是否對聲 請人造成異常難以回復之損害；所稱急迫之危險，係指危險 刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。又依行政訴訟 法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1 項規定，聲請假處分，應釋明請求及假處分原因。所謂釋明 ，指可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質 不能即時調查者，不在此限，聲請人如未能就假處分請求及 原因予以釋明，其聲請即難准許。
㈡查財團法人法於107年8月1日制定公布，並於108年2月1日施 行，其中第67條規定，該法施行前已設立登記之財團法人， 與該法規定不符者，除本法另有規定，或財團法人名稱、捐 助財產總額、民間捐助之財團法人董事產生方式外，應自該 法施行後1年（即109年2月1日）內補正；屆期未補正者，主 管機關得廢止其許可，或解除全體董事之職務。但情形特殊 未能如期辦理，並報經主管機關核准延長，不在此限。上開 核准之延長期間，以1年（即110年2月1日）為限。聲請人於 65年3月11日設立，其登記之財產總額為2,007萬元（訴願卷 第55頁），依其捐助章程第4條記載，七星水利會捐助1千萬 元、瑠公水利會捐助150萬元（本院卷第35頁），上開之公 法人捐助金額共計1,150萬元，已達聲請人財產總額50％以上 （1,150萬元÷2,007萬元≒57.30％），屬政府捐助之財團法人 。聲請人於109年8月21日召開第23屆第3次董事會，決議通 過將受捐贈之系爭土地全數納入基金，並以109年8月25日函 檢送相對人上開董事會議紀錄、以109年9月18日函向相對人
申請核准其依財團法人法第67條第1項規定延長1年之補正期 間、以109年10月7日函，依財團法人法第59條規定，向相對 人申請同意將受民間捐贈之系爭土地列入基金財產。相對人 以原處分函覆聲請人，其屬財團法人法第2條第2項所稱之政 府捐助之財團法人，依同法第59條第1項規定，以董事會決 議之方式將受民間捐贈之財產列入基金，應先依同法第67條 規定，補正同法第48條所定應由主管機關遴聘、指派或同意 之董事人數比例，始能由補正後之董事會決議通過後，再向 相對人申請同意，轉為民間捐助之財團法人，及依財團法人 法第67條規定，補正期間至多延長至110年2月1日。聲請人 不服原處分關於否准民間捐贈土地列入基金部分，循序提起 本案行政訴訟，請求判命：⒈原處分關於否准原告將受捐贈 之系爭土地列入基金部分撤銷。⒉被告應依原告申請，作成 同意將受捐贈之系爭土地列入基金之處分。足見本案訴訟係 聲請人不服原處分並未同意將受民間捐贈之系爭土地列入基 金所提起之課予義務訴訟。而聲請人本件請求之定暫時狀態 處分之內容為「相對人應於本案訴訟判決確定前，不得廢止 聲請人許可，或解除全體董事之職務」，核其主張定暫時狀 態之法律關係乃係使法院形成對聲請人就其有禁止相對人作 成如上述對聲請人之侵益處分，則其本案訴訟應為請求判命 相對人未來不得作成損害其權利之行政處分（即不得作成廢 止聲請人許可，或解除全體董事之職務）之預防性不作為訴 訟，屬一般給付訴訟，其所涉之法律關係與聲請人請求相對 人依其申請，作成同意其將受捐贈之系爭土地列入基金之行 政處分之課予義務訴訟尚屬有間。亦即，本案訟爭標的顯係 聲請人請求相對人同意其受民間捐贈之系爭土地列入基金， 而聲請人不針對此請求聲請定暫時狀態假處分，而對相對人 不得廢止其設立許可，或解除全體董事之職務，為此項聲請 ，是聲請人本件假處分之聲請所保全之公法上法律關係，非 本案訟爭標的之公法上法律關係，其之聲請，自嫌無據。 ㈢又任何訴訟提供人民之權利保護，均以有權利保護必要為要 件。人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之 具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷 訴訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利 或法律上利益受損害。是以除非個案情形特殊，如不許人民 提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人 民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。 由於預防性不作為訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早 介入行政權之決定空間，故僅於訴願及撤銷訴訟不能達成有 效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止
行政處分之作成，權利無從及時受到保護時，使例外允許提 起此類訴訟。查本件相對人縱日後作成如聲請人所稱廢止聲 請人設立許可，或解除全體董事職務之處分，聲請人本得於 該處分作成後，聲請停止執行、依限提起訴願或撤銷訴訟， 已足達成有效之權利保護。惟聲請人並未釋明其有何重大之 損害或急迫危險而有預先命相對人不得為廢止聲請人設立許 可，或解除全體董事職務之處分之定暫時狀態之必要，亦難 認符合聲請要件，併此指明。
㈣至聲請人主張相對人於本案訴訟審理程序尚在進行，爭議未 確定，率以110年8月6日函限期命聲請人14日內改選董監事 ，並表明倘屆期仍未完成改選，相對人將依財團法人法第67 條規定解除聲請人全體董事之職務等。是如未能儘速為定暫 時狀態處分，嗣相對人解任聲請人全體董事後，相對人即得 選任過半董事進入聲請人董事會，而使本案訴訟兩造形同合 而為一，相對人得以其意志強加諸於聲請人，包括：撤回聲 請人將受捐贈之系爭土地納入基金之申請、於本案訴訟上迫 使進行消極攻防，甚至為本案訴訟標的之捨棄或訴訟之撤回 ，如此勢將使聲請人之財產權受侵害而生重大損害，且存有 急迫危險甚明云云，惟相對人依財團法人法第67條規定解除 聲請人全體董事之職務，而選任過半董事進入聲請人董事會 後，會撤回本案訴訟、或為本案訴訟標的之捨棄，致生重大 之損害或存有急迫危險等情，未見聲請人提出可供即時調查 之證據以為釋明，容係聲請人臆測之詞，自無足採。四、綜上所述，本件聲請人之聲請，核與行政訴訟法第298條第2 項所定要件不符，應予以駁回。至兩造其餘主張及陳述，核 與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 陳雪玉
法 官 魏式瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日 書記官 林俞文