最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七二一一號
上 訴 人 甲○○
號5樓
（現另案在台灣台中監獄執行中）
乙○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行
中）
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十四年九月二十日第二審更審判決（九十四年度上更
㈠字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度
偵字第二四六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定伊與「陳銘聰」（已死亡）、綽號「阿和」者共同強盜被害人何聰裕財物犯行部分，並未詳敍憑以認定該事實之證據及理由，僅泛以伊曾將強盜所得之自小客車停妥於車庫，以及曾碰觸陳銘聰強盜所得之行動電話等情，即認定伊為強盜之共謀共同正犯，原判決有查證未盡及理由不備之違法。㈡卷附內政部警政署刑事警察局民國九十一年八月二十九日刑鑑字第０九一０二０六四二一號槍彈鑑定書、台中市警察局第一分局九十三年六月八日中分一刑字第０九三００二０七六四號函及所附職務報告書、內政部九十二年十二月十一日內授警字第０九二００七六八八八號鑑驗函三份文書證物，原審於更新審判期日未向伊提示，令伊辨認，逕以之作為論罪判斷之基礎，亦有查證未盡之違法。㈢伊於九十一年十二月二十六日所為警訊陳述，依第一審勘驗該警訊錄音帶之結果，與筆錄有不相符合之處，原審逕將該警訊筆錄作為論罪證據，亦有判決理由不備及不適用法則之違誤。依伊於偵審中所為辯解，事實係陳銘聰等人知悉伊認識銷贓管道，始會駕駛強盜所得車輛前來找伊，伊應係僅犯贓物罪，原審對伊上揭辯解，未敍明不予採納之理由，亦有理由不備之違誤。㈣原判決認伊所為非法持有槍彈、殺人未遂、強盜間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，並未敍明其依據，以及認定伊與共犯「陳銘聰」、「阿和」犯強盜
案後，所得三人朋分，竟未敍明憑以認定之證據及理由。又依原判決理由說明，係認伊教唆「陳銘聰」、「阿和」犯強盜罪，然原判決又認伊為共同正犯，且認伊與「陳銘聰」、「阿和」係基於強盜概括犯意聯絡，此均有理由不備或理由矛盾之違誤。㈤原判決認定伊殺人未遂部分，未依其聲請，傳訊台中市警察局第一分局蔡姓偵查員，據以查明於案發現場採得之四顆彈殼係於何位置取得，並就該扣案之九二手槍，鑑定彈殼紋痕，以查明何人開槍以及開槍時之實情，原審未為該證據調查，竟未說明理由，亦有查證未盡等違誤。㈥原審就殺人未遂部分，既認為伊係自首犯罪，竟量處伊有期徒刑伍年壹月，與原審法院前審量處之刑罰相同，然前審並未認定伊為自首，原判決認伊為自首，竟對伊量處相同之刑罰，此亦有違誤。㈦原判決認定伊預備強盜部分，亦有理由不備等違誤等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原審併採納證人劉冠男、鄭吉宏、鄭敬彥於警訊或檢察官偵查中之陳述作為證據部分，並未敍明該等證人於審判外陳述得作為證據之理由，原判決有查證未盡及理由不備之違法。㈡證人古俊男、古俊毅二人於警訊陳述乙○○朝人開槍等語，係推測之詞，不足採信，該陳述屬不具證據能力之審判外陳述，既未經具結，亦未經反對詰問，原審竟採納該證據，對於伊於原審辯解：伊係朝地板射擊，無殺人之不確定故意等語，認為不可採，竟未說明不可採之理由，原判決有採證不依證據及理由不備之違法。㈢依證人劉冠男於警訊以及證人李政瑋於原審之證述，案發當時，甲○○手持之手槍應係遭古俊男或古俊毅二人中之一人搶走，再持以擊傷劉冠男背部，伊開槍之時，古俊男、古俊毅二人已與甲○○等人扭打一起，其二人恐為免其刑責，而於警訊為不實之陳述，原審採用其二人之警訊陳述作為證據，已有違誤，又原審未傳訊劉冠男到庭詰問，以發現真實，原判決亦有查證未盡之違誤等語。惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之殺人未遂、強盜（包含具有連續犯關係之預備強盜）犯行，認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載之殺人未遂等犯行，因而撤銷第一審關於甲○○殺人未遂及強盜部分，暨乙○○部分之判決，改判論處甲○○殺人未遂及共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物二項罪刑，並依想像競合犯、牽連犯規定，從一重論處乙○○殺人未遂罪刑。經查一、關於甲○○殺人未遂部分，原判決係依憑甲○○於偵查中及於第一審供認：伊於案發時地，有朝黃泰榮射擊二槍等語之供述，證人陳文銘及被害人黃泰榮於第一審之指證等證據，作為論罪之基礎。復就上訴人於原審所辯伊無殺人未遂犯行等語，認與事實不符，亦詳敍理由予以指駁。又按原審以甲○○殺人未遂犯行事證明確，且現場遺留之彈殼位置，彈殼紋痕等，並
不影響甲○○殺人未遂犯行，故原審未再傳訊台中市警察局第一分局蔡姓偵查員查明案發現場所遺留四顆彈殼之位置，以及送有關機關鑑定彈殼紋痕等，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。又第一審就甲○○殺人未遂部分，量處有期徒刑五年六月，原審認其自首犯罪，撤銷第一審判決，審酌其為累犯以及其犯罪動機、手段、所生危害、犯罪後態度等情狀，量處其有期徒刑五年一月，已就刑度稍予酌減，並不違背刑事訴訟法第三百七十條之規定，自不能遽指該部分量刑有何違誤。二、關於甲○○加重強盜部分（包含牽連之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分），係依憑被害人何聰裕於第一審所為於原判決所載之案發時間，伊及其女兒何佩芸如何在住宅遭二名成年人強盜手錶、行動電話、現金、戒指及一輛賓士轎車等財物，如何由警察尋獲該轎車，並在車內起出強盜工具即改造之貝瑞塔九二手槍及子彈十一顆之供述，甲○○於警訊時所為伊如何知悉被害人何聰裕家裏有錢，如何告知陳銘聰、阿和（警訊時原誤稱為「阿海」，於第一審再更正改稱為「阿和」）去何聰裕家強盜上揭財物（包含賓士車一輛），強盜後，該二人如何打電話通知伊，伊即從住宅下來接其二人，並將伊自己所有停放於住宅地下停車場之汽車開上來，將該賓士汽車開進該地下停車場停放，旋被警察尋獲該汽車等語之供述，佐以扣案經鑑驗具有殺傷力之上揭改造手槍一支、子彈七顆及開山刀二把等物為其論罪之基礎。並敍明：㈠依上揭證據，足認甲○○係與陳銘聰、阿和共同謀議為上揭持槍械等物而為強盜行為，並推由陳銘聰、阿和二人下手實施，甲○○並非單純唆使陳銘聰、阿和二人為強盜行為，其應負同謀共同正犯罪責，甚為明顯。㈡甲○○於警訊時確有依其自由意思而為上揭供述，亦經第一審法院當庭勘驗警訊錄音帶，並經偵訊之警員賴忠彥於第一審到庭證實。㈢甲○○於原審否認強盜犯行，與事實不符，委無足採等理由綦詳。又按㈠原判決依憑上揭直接、間接證據，本於推理作用，綜合判斷，認定甲○○與陳銘聰、阿和共同謀議為上揭加重強盜犯行，並依憑陳銘聰、阿和將強盜而來之賓士汽車駕駛至甲○○之住宅，由甲○○停放於自己住宅地下停車場之事證，認定其三人係將強盜所得財物朋分，其論斷與論理法則或經驗法則並無不合。㈡第一審於審判期日，原審於更新審判前之審判期日，已將甲○○上訴意旨所提及之前揭文書證物提示令甲○○辨認，並訊問有何意見，甲○○均答稱「無意見」，有各該審判筆錄可稽，甲○○嗣後亦無對該等證物聲明異議，是原審於最後一次審判期日，縱未再提示該等文書證物，因對甲○○之防禦權行使，並無影響，亦即對於該部分原判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不能作為合法之第三審上訴理由。㈢原判決認甲○○所犯如原判決事實一
所載之非法持有槍彈犯行（該部分犯行業先經判決確定）與殺人未遂、強盜犯行，犯意各別，應分論併罰，亦無不合。其餘楊正鴻就殺人未遂及強盜（包含具有牽連關係之非法持有槍枝、子彈部分）所為上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，均非合法之第三審上訴理由，該部分上訴不符法律上之程式，均應予駁回。三、關於甲○○就預備強盜上訴部分，因刑法第三百二十八條第四項之預備強盜罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，乃屬不得上訴於第三審法院之案件，甲○○就加重強盜部分之上訴既經認為不合法，應從程序上予以駁回，其就預備強盜部分所為上訴，亦應併認為不合法予以駁回。四、關於乙○○殺人未遂部分，原判決係依憑被害人古俊男、古俊毅於警訊之指證；乙○○於偵審中供承伊有於案發時地，持改造手槍一支及子彈九顆，至朝酒晚舞ＫＴＶ酒店，開槍射擊，致古俊男腹部槍傷合併大腸、小腸破裂、古俊毅左側大腳趾及足內側創傷之供述；佐以卷附診斷證明書二紙及扣案經鑑驗具有殺傷力之改造手槍一支及子彈六顆等證據，為其論罪之基礎。並敍明：㈠古俊男、古俊毅於與上訴人和解後，於法院所為異於警訊之陳述，即其二人於警訊所為乙○○於案發時地係朝伊兄弟二人開槍之指證陳述，與審判中所為伊等所受槍傷係遭流彈打到等語之陳述不符，然參酌中國醫藥大學附設醫院函復第一審法院稱：古俊男身體由前胸貫穿至右下腹部之傷口為直接命中機會較大（即跳彈命中機會較小）等語，以及法務部法醫研究所函復同法院稱：由法醫學研判，古俊男上揭傷情，似無跳彈擊中之可能，應為直接命中等語等情，足認古俊男、古俊毅二人於警訊之陳述，與事實相符，具有較其二人於審判中陳述為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得採其二人之警訊陳述作為認定事實之證據。㈡乙○○於原審辯稱：伊係朝無人所在之空間開槍，用意在於威嚇警告對方，伊無不確定殺人之故意，古俊男、古俊毅應係跳彈所傷等語，與事實不符，係企圖避重就輕，委無足採等理由綦詳。又按㈠證人劉冠男、鄭吉宏、鄭敬彥等人於警訊或檢察官偵查中之陳述，縱不宜併採為認定乙○○犯行之證據，惟摒棄該等陳述作為證據，仍不影響原審依憑上揭其他不利於乙○○之證據，論定乙○○犯行之判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難以原判決併贅引該等陳述作為證據，即得執為適法之第三審上訴理由。㈡原審以事證明確，未再傳喚證人劉冠男到庭作證，亦難遽指有查證未盡之違誤。㈢乙○○其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有其上訴意旨指摘之違誤，亦非合法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上
之程式，同應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 三十 日 Ｅ