臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第731號
上 訴 人
即 被 告 李興先
選任辯護人 劉嘉裕律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃雅雪
選任辯護人 田杰弘律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法
院109年度訴字第230號，中華民國110年3月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4488、4489、4721
、4722、6487號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯如附表一編號19至21所示之罪及定應執行刑部分、丁○○定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號19至21所示之罪，各處如附表一編號19至21「主文欄（本院撤銷改判部分）」所示之刑。應執行有期徒刑柒月。
丁○○應執行有期徒刑貳年陸月。
其他上訴（即乙○○犯如附表一編號1至18所處罪刑部分、丁○○犯如附表二編號6、7所處罪刑部分）駁回。 事 實
一、乙○○、丁○○、甲○○（業於本院撤回上訴確定）均明知甲基安 非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，乙○○ 亦明知甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得持有、轉讓 及販賣，竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命等犯意，持用如附表四編號9所示 行動電話（下稱系爭電話）作為販賣毒品之聯絡工具，分別 於附表一編號1至18所示之時間，與各該編號所示之對象相 互聯繫，在各該編號所示地點及交易金額，販賣第二級毒品 甲基安非他命予張國銘、姚瑞豪、徐育騰、沈孝榮、李瑞祥 、顏世華、黃文鴻及「二寶哥」；另於附表一編號19至21所 示時地無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予李瑞祥、 楊巧玉及林惠娟。嗣經警持法院核發之搜索票，於民國109
年4月9日8時20分許，在高雄市○○區○○路00號1之1室，扣得 如附表四編號1至10所示之物，因而查悉上情。 ㈡丁○○明知乙○○撥打甲○○所持用如附表四編號20所示行動電話 之目的，係為向其夫甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，竟 基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附 表二編號6、7所示時間，持附表四編號20所示行動電話與乙 ○○通話後，將乙○○欲購買第二級毒品甲基安非他命之訊息轉 知甲○○，再由甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，於附表二編號6、7所示地點及交易金額，販賣第二 級毒品甲基安非他命予乙○○（甲○○就此部分所處罪刑業於本 院撤回上訴確定）。嗣經警持法院核發之搜索票，於109年4 月9日10時34分許，在高雄市○○區○○街00號，扣得附表四編 號20所示之物（扣案編號11至19、21之物，或非丁○○所有及 持有、或與本案無關），因而查悉上情。
二、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊及高雄市政府警察局刑事警察大 隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明 文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之 言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即 被告乙○○（下稱被告乙○○）、上訴人即被告丁○○（下稱被告 丁○○；證據共通部分下稱被告二人，另為論述方便亦各稱乙 ○○、丁○○）及其等辯護人於本院同意有證據能力（見本院卷 第193頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當 取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具 有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具 有證據能力，而得採為認定被告二人犯罪事實之證據。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告二人於警詢、偵查及原審審理時自 白承認（見附表一、二證據所在欄所示），被告二人亦於本 院審理時自白認罪（見本院卷第337、343頁），另查： ⒈被告乙○○部分，核與證人張國銘、姚瑞豪、徐育騰、沈孝榮
、李瑞祥、顏世華、黃文鴻、楊巧玉及林惠娟所為證述相符 （見附表一各編號證據所在欄），並有原審搜索票、憲兵指 揮部高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據各1份暨扣押物品照片（見警一卷第65-67頁）、如附表 一各編號所示通訊監察譯文表（見附表一各編號證據所在欄 所示）、原審通訊監察書（見警六卷第41-63頁）、蒐證照 片3張（對象：沈孝榮、李瑞祥、楊巧玉，見偵一卷第197-1 98、311-313、505-511頁）、被告乙○○與李瑞祥之LINE對話 紀錄1份（見偵一卷第307-309頁）在卷可佐。 ⒉被告丁○○部分，核與證人即共同被告乙○○及甲○○（另為論述 方便則稱甲○○）所為證述相符（見附表二證據所在欄），並 有原審搜索票、憲兵指揮部高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據（見警二卷第45、47-51頁）， 如附表二各編號所示通訊監察譯文表（見附表二各編號證據 所在欄所示）、原審109年11月6日勘驗通訊監察光碟筆錄1 份（原審卷二第9-14頁）在卷可稽。另查： ⑴按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間， 具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己 共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則 不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行 為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人 間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構 成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人 獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮 之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲 致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違 常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外 之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據 ，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍 祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正 犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易 時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該 犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定 交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪 構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆。 ⑵公訴意旨雖以被告丁○○於警詢及偵查中之自白，同案被告乙○ ○、甲○○之供述，及附表二編號6、7所示相關通訊監察譯文 ，認被告丁○○有與同案被告甲○○共犯如附表二編號6、7販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行。惟查：
①被告丁○○就此部分陳稱：我知道他們要買賣毒品，但是我沒
有跟甲○○一起去交易毒品，他們怎麼交易毒品我不清楚；10 9年3月1日我與乙○○通話中我說「怎樣，你要那個喔」，「 那個」是指甲基安非他命，我知道甲○○跟乙○○要交易毒品， 但我不知道他們之前談甚麼；109年3月2日我提到「他有跟 我說了」是指甲○○跟我說乙○○會打電話來，我說「你說不夠 喔」是因為乙○○說他錢不夠，後來我有轉告甲○○，但是交易 毒品細節是他們2人自己談的，當天我有去岡山捷運站搭車 ，但是我到捷運站就下車了，他們後來有無交易毒品成功等 語（見原審卷一第347-348頁；原審卷二第367-370頁）。 ②證人乙○○就此部分於警詢證稱：丁○○有幫甲○○接聽電話，是 因為0000000000號行動電話的手機在丁○○身上，或甲○○已經 睡覺了，所以我直接告訴丁○○要向甲○○購買毒品請她轉達甲 ○○，丁○○只有幫我轉達甲○○我要購買毒品的事情，我跟她之 間並沒有直接交易的情事等語（見偵一卷第601-603頁）。 另於原審審理時證稱：我與甲○○聯繫有使用電話、LINE以及 線上遊戲，但是利用線上遊戲聯繫居多，109年3月1日我與 被告丁○○通話時提到「庭宇沒有跟你說嗎」，是代表我在這 次通話之前已經跟甲○○先講要購毒了，我有跟甲○○說我朋友 拿錢來，我再去跟他買毒品；109年3月2日與丁○○通話前， 也是先跟甲○○聯絡確認過了，當天甲○○要載丁○○去岡山捷運 站順便拿毒品給我，但我不知道丁○○要去哪裡，我實際上都 是跟甲○○溝通比較多，沒有跟丁○○溝通，這兩次交易毒品都 是我與甲○○一手交錢、一手交貨，丁○○都沒有在場等語（見 原審卷二第170、173、184、186-187頁）。分析證人乙○○前 開證詞：乙○○於警詢及原審審理時均一致證稱被告丁○○僅 單純為甲○○轉達其欲購毒之訊息，並未實際參與毒品交易， 自無從以其供述認定被告丁○○有為販賣第二級毒品之構成要 件行為。至於乙○○於偵訊中，經檢察官提示109年5月27日 甲○○、丁○○偵訊筆錄，問以被告丁○○坦承109年3月1日、3月 2日有接聽你的電話並轉達給甲○○，並坦承共同販賣安非他 命給你，有何意見？其雖答稱都正確，沒有意見等語（見偵 二卷第218頁），然被告丁○○與甲○○就兩次毒品交易內部如 何進行訊息傳達，有無就毒品交易事項進行分工，乙○○並未 親自見聞，檢察官僅以被告甲○○、丁○○之筆錄內容徵詢乙○○ 之意見，乙○○所表達之意見，自不足以之作為不利被告丁○○ 之認定。
③證人甲○○於警詢及偵訊中證稱：109年3月1日我在睡覺，我睡 醒丁○○有跟我轉達乙○○要買安非他命的事情，後來我們於當 日11時許到高雄市燕巢區乙○○公司外面跟他碰面，乙○○拿6, 000元給我購買甲基安非他命一錢；109年3月2日被告丁○○接
完乙○○的電話有跟我說，我與乙○○約在高雄捷運南岡山捷運 站出口，因為那時候我順便載丁○○去搭捷運，她要搭捷運南 下高雄，我們後來於同日17時20分許碰面，乙○○拿6,000元 跟我買一錢的甲基安非他命等語（見偵二卷第205、207-208 頁）。又於原審審理時證稱：109年3月1、2日兩次交易都是 我自己先在線上遊戲聊天室跟乙○○講好交易甲基安非他命一 錢，當時的價格是6,000元，丁○○告知我後，我再跟乙○○確 認是否有需要並約定交易地點，丁○○不知道我在聊天室跟乙 ○○聯絡交易毒品的事，109年3月2日我雖然有載丁○○去岡山 捷運站，但是我請乙○○在捷運站那裡等我，丁○○在我交易時 已經下車去搭捷運了等語（見原審卷二第288-289、293-295 頁）。分析證人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時所述，均前 後一致並無矛盾，核與證人乙○○上開證述大致相符。又甲○○ 固曾證稱被告丁○○有向其轉達乙○○欲購買毒品，並有前往交 易現場等情，然甲○○所述有關毒品價格之議定相約交易時地 、送貨、收款等作為，均為其與乙○○間自行洽談，尚無從以 其供述認定被告丁○○有為販賣第二級毒品構成要件之行為。 ④再以附表二編號6、7所示犯行之通訊監察譯文，經原審勘驗 之結果：
109年3月1日被告丁○○於乙○○來電後，向其表示略以「怎樣， 你要那個喔」、「現在要嗎」、「我說那個什麼…，我問你 的那個你朋友要嗎」、「不然等他拿錢的時候，我再那個就 好了」等語，乙○○則以「庭宇沒有跟你說嗎」、「就是叫他 幫我拿的意思」、「等他睡醒，不然等他睡醒我再打」等語 ，參以乙○○、甲○○上開證述內容，可認乙○○來電之意雖欲向 甲○○購買毒品，然事先已與甲○○自行洽談，於知悉甲○○在睡 覺無法接聽電話，亦未就相關細節與被告丁○○確認，仍欲等 待甲○○睡醒後再行洽商，是被告丁○○辯稱其不知交易內容等 語，尚堪採信。
109年3月2日被告丁○○於乙○○來電後向其表示略以「他有跟我 說了」、「你說…你說不夠喔」等語，乙○○答以「嘿啊，不 夠對啊」等語，又該次通話結束後甲○○再以電話與乙○○聯繫 略稱「那個…岡山捷運站那裡好了」等語，復參酌乙○○、甲○ ○上開證述內容，應可認甲○○確實已先行告知被告丁○○乙○○ 會來電購毒，然通話內容中乙○○並未進一步就毒品交易細節 與被告丁○○確認，係通話後由甲○○與乙○○自行約定之交易地 點，以此而言，亦無證據證明被告丁○○對乙○○、甲○○間之交 易細節確實知悉。
另以上開通訊監察譯文之勘驗結果，通話內容中均未見有何 可認與毒品交易價格、數量相關之暗語，自無從僅憑通訊監
察譯文之內容，即遽認被告丁○○與甲○○有何犯意聯絡與行為 分擔。
⑤又依被告丁○○於警詢、偵訊所陳（見警三卷第26頁；偵三卷 第9頁）及甲○○上開證述內容，固可認被告丁○○確實有隨同 甲○○前往附表二編號6、7所示交易地點等情，然被告丁○○與 甲○○間為夫妻關係，衡情夫妻共同生活關係緊密，因便利之 計或單純陪伴等因素共同搭車外出之原因多端，且毒品交易 之交貨與收款等行為均為乙○○、甲○○間自行處理等事實，業 經認定如上，被告丁○○縱有從旁見聞乙○○與甲○○間之交易， 亦無從以之逕以推論被告丁○○與甲○○就附表二編號6、7之犯 行，有犯意聯絡與行為分擔。至被告丁○○固於偵訊中，經檢 察官問以是否承認附表二編號6犯行係與甲○○共同販賣安非 他命給乙○○，係概括答稱承認等情，然依上開說明，既無從 認定被告丁○○就此部分犯行有為販賣第二級毒品構成要件之 行為，則被告丁○○就此部分之自白已欠缺補強證據。綜上， 本案並無積極證據證明被告丁○○有以自己實行販賣第二級毒 品犯罪之意思而參與其中，是被告丁○○知悉乙○○欲購買第二 級毒品，而於接聽電話後轉知甲○○等行為，應係出於幫助販 賣第二級毒品之意思，對甲○○遂行販賣第二級毒品之犯行資 以助力，而參與販賣第二級毒品罪構成要件以外之行為，故 被告丁○○本案之行為，自應屬幫助犯，公訴意旨認被告丁○○ 與甲○○為共犯，尚與本院認定不同，應予說明如前。 ㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之 理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風 險性，被告乙○○與附表一所示毒品買家既非至親，復無特別 深厚或親密之交情下，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與 購毒者交易之理，另被告丁○○與甲○○為夫妻關係，對乙○○無 上開信任關係，販賣毒品之目的係屬營利，亦得知之甚詳， 應堪認被告乙○○、同案被告甲○○就本案販賣毒品之犯行，確 有營利意圖，被告丁○○對於甲○○販毒營利之情有所認識。 ㈣綜上，堪認被告乙○○之任意性自白與事實相符，並有前述補 強證據可佐；被告丁○○就幫助販賣第二級毒品之任意性自白 亦與事實相符，並有前述補強證據可佐。本案事證明確，被 告二人上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告二人行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項於109年7月15日生效，經比較修正前後之法律， 修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定，就製造、運輸、 販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高；而同 條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定，將修正前「偵查 及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，自 以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定 ，較有利於被告二人，應適用被告行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡核被告乙○○如附表一編號1至18所為，係違反修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告乙○○如附表 一編號19至21所為，則係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。被告丁○○附表二編號6、7所為，均係犯刑法第30條第 1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二 級毒品罪。公訴意旨固認被告丁○○本案所為構成共同販賣第 二級毒品罪，然經審理後，認被告丁○○所為應僅成立幫助販 賣第二級毒品罪，業如前述，是起訴意旨認被告丁○○為共同 正犯，尚有未洽，惟罪名並無變更，僅正犯、從犯之行為態 樣不同，自無庸變更起訴法條。
㈢被告乙○○持有第二級毒品進而販賣，均應分別為其嗣後販賣 第二級毒品等高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○21次犯 行、被告丁○○2次犯行，犯意均屬各別，行為互殊，均應予 分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由
⒈偵審自白減輕（被告二人部分）
⑴被告乙○○所犯販賣第二級毒品部分，以及被告與丁○○所犯幫 助販賣第二級毒品部分，均於偵查及審理中自白承認，業如 前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 就其等各次犯行，均減輕其刑。
⑵依據最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定要旨 ，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在 重法的法定最輕本刑較輕法的法定最輕本刑為輕時，如仍得 在重法的最輕本刑以上、輕法的最輕本刑之下，量定其宣告
刑，即產生重法輕罰的不合理現象。因此，在別無其他減輕 其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規 定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平。查被告乙○○於 偵查及審理中均已自白犯如附表一編號19至21各次轉讓禁藥 犯行，依據前述說明，被告乙○○就其所犯前開各次轉讓禁藥 犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。惟應注意輕罪即毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪，其有期徒刑最低法定刑為6月，是依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑至二分之一時，量 刑不宜低於輕法有期徒刑3月，以免科刑偏失，始符衡平。 ⒉未遂減輕（被告丁○○部分）被告丁○○幫助被告甲○○犯如附表 二編號6、7所示販賣第二級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法 第30條第2項之規定遞減其刑。
⒊供出毒品上游減免（被告乙○○部分）按毒品危害防制條例第1 7條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游， 擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯 或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言查獲， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案 情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之 公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知 其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開 規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。經查：
⑴被告乙○○警詢中稱：我於109年04月09日0時許，有用通訊軟 體LINE撥打電話給「強仔」，之後在大湖夜市對面漢宮家具 前，跟他購買兩包一共1.5錢的安非他命，交易完就各自離 開了，我就只有跟「強仔」買過這一次等語（見警一卷第31 -33、45頁）。是被告乙○○固供稱有向「強仔」購毒之事實 ，然其購毒時間係於附表一本案犯行之後，所謂「強仔」之 人，尚非被告乙○○本案之毒品來源，此部分應無減刑規定之 適用。
⑵被告乙○○雖於警詢及偵訊中均稱其有向被告甲○○及丙○○購毒 等情，然本案係因被告乙○○先遭司法警察監聽，已有相當理
由認甲○○、丙○○等人有販賣毒品予乙○○，並非因乙○○供述而 查獲等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年7月31日 函文及臺灣橋頭地方檢察署109年10月12日函文各1份在卷可 稽（見原審卷一第301、391頁），另參酌被告甲○○、丙○○等 人之犯行均有上開通訊監察譯文可證，被告乙○○與甲○○、丙 ○○均係於109年4月9日經警持拘票拘提到案等情（見警一卷 第29頁；警二卷第24頁；警三卷第22頁；警四卷第27頁）， 顯見被告甲○○、丙○○等人之犯行，確實於被告乙○○供述前， 業已先遭檢警掌握，足認上開函文所述屬實，是同案被告甲 ○○、丙○○販賣毒品之犯行，顯非因被告乙○○之供述因而查獲 ，此部分應無減刑規定之適用。被告乙○○之辯護人於本院審 理時為被告利益，主張前開部分係因被告乙○○於原審審理時 擔任證人經交互詰問，始能將同案被告甲○○、丙○○繩之以法 而有本條項適用（見本院卷第345頁），經核仍與前開見解 不合，尚不足採。
⑶被告乙○○於偵查中供出附表一編號18之毒品上游來源為戊○○ （見偵一卷第605至607頁），而戊○○上開販毒予被告乙○○之 犯行，業據臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第405號判處罪 刑，有該刑事判決1份可查（見本院卷第247至254頁），足 認偵查機關查獲上情與被告乙○○之供述間具有因相當因果關 係，是被告乙○○附表一編號18犯行，應有毒品危害防制條例 第17條第1項減刑規定之適用，是就該次犯行，應依法遞減 其刑。
⒋刑法第59條酌減（被告丁○○部分）
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。經查：
⑵被告丁○○上訴主張，其於偵審均自白犯罪，犯後態度良好， 於本案中僅為甲○○轉告訊息，並未參與販賣第二級毒品之構 成要件行為，僅屬幫助犯，且幫助販賣對象僅其配偶甲○○一 人，毒品數量、價格均非鉅，非長期大量買賣毒品之毒梟， 其情節並非重大，而被告尚須扶養一名高中一年級女兒，如 若被告入監執行，將使其女兒之生活頓失所依，無人照料， 喪失經濟來源，請求予以改過自新之機會，其惡性並非重大
，請求依刑法第59條規定減輕其刑（見本院卷第29至31、18 9、215至217頁）。然查：被告丁○○所違反毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，因符合偵審自白減輕及幫助減輕要件，可 得宣告之處斷刑範圍得減輕至有期徒刑1年9月以上；被告丁 ○○上訴意旨前開所指，部分為犯罪後之情狀及態度，並非犯 罪時之情狀；又販賣毒品為重罪，且本案二次幫助販賣金額 尚非屬小額販賣，且所幫助之正犯於本案另又販賣毒品予他 人，縱被告丁○○為幫助犯且係為其配偶犯之，然就此仍未證 明或釋明說明被告丁○○有何特殊之環境及原因，在客觀上顯 然足以引起一般同情，因而幫助販賣第二級毒品，致使毒品 危害社會，而應受有期徒刑1年9月以下之酌減優惠，被告丁 ○○據此提起上訴，尚屬無據。
三、撤銷改判部分（即被告乙○○原判決附表一〈原判決主文誤載 為附表二〉編號19至21所示之罪及定應執行刑部分、被告丁○ ○定應執行刑部分）
㈠原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈被告乙○○部分：⑴原審判決就被告乙○○犯「附表一編號19至21 所示之共參罪，應執行刑有期徒刑拾月」部分，將「附表一 」誤載為「附表二」（見原審判決第1頁下段），略有違誤 。⑵被告乙○○上訴後，最高法院刑事大法庭已作成前述109年 度台上大字第4243號裁定要旨，被告乙○○上訴意旨雖未指摘 及此，然原審就此未及審酌，容有未恰，自應由本院就此部 分予以撤銷改判。
⒉被告丁○○部分：⑴關於定應執行刑之量定，固屬法院職權裁量 之範圍，然其裁量仍應兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的 ，具體審酌整體犯罪過程之各罪彼此間之關聯性、數罪間時 間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應等、罪數所反應被告人格及犯罪傾向及對 被告施以矯正之必要性等情狀，妥適裁量最終具體應實現之 刑罰。而正犯與幫助犯之生活背景、品行不一、犯罪動機不 同，於犯罪實行過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異， 幫助犯之定應執行刑恤刑程度原則上應較正犯為優惠，如未 能考量上開狀況，致幫助犯行為整體不法內涵之程度高於正 犯，即有違比例原則及公平原則。⑵經查：同案被告甲○○犯 販賣第二級毒品罪共7罪，合計刑度為28年9月，原審定應執 行刑為6年之折算比例（6年即72月/28年9月即345月=0.21， 見原審判決第2、26至27頁)，比較被告丁○○幫助同案被告甲 ○○犯販賣第二級毒品罪共2罪，合計刑度為4年4月，原審定 應執行刑為3年之折算比例（3年即36月/4年4月即52月=0.69
，見原審判決第2、27頁），幫助犯即被告丁○○所受恤刑優 惠比例，遠較正犯即同案被告甲○○之恤刑優惠比例為低，而 有所不利，尚有違比例原則及公平原則，被告丁○○之辯護人 為其利益，請求本院定應執行刑減為較輕之刑（見本院卷第 349頁），認有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。 ㈡被告乙○○就附表一編號19至21各罪之刑罰裁量：審酌被告乙○ ○明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止轉 讓之物，竟仍為本案轉讓犯行，所為實非可取；惟念被告乙 ○○犯後尚能坦承犯行，並考量被告乙○○於本案轉讓毒品對象 人數、毒品數量等犯罪情節，兼衡被告乙○○之犯罪動機、目 的、手段，並審酌被告乙○○之前科紀錄，及其於本院審理時 自陳為高中畢業之智識程度，之前開大車月收入約4、5萬元 、已婚、需要扶養母親、二名未成年子女等家庭生活經濟狀 況等一切情狀（見本院卷第349頁），就此部分所犯分別量 處如附表一編號19至21「主文欄（本院撤銷改判部分）」所 示之刑。
㈢被告二人定應執行刑部分：按定應執行刑乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策。審酌：⒈被告乙○○犯前開轉讓禁藥犯行，共3罪 ，其時間係分佈於109年3月至4月間，並衡酌被告乙○○各次 犯行之手段尚稱平和、所轉讓重量等犯罪情節，及整體刑法 目的，與整體犯行之應罰適當性，及原審定應執行刑之折算 比例程度，就如附表一編號19至21所示之轉讓禁藥犯行定其 應執行之刑如主文第二項後段所示。⒉被告丁○○所犯幫助販 賣第二級毒品罪，共2罪，其時間緊接於109年3月1日至2日 ，均係為協助配偶即同案被告甲○○，及所幫助販賣毒品重量 等犯罪情節，及整體刑法目的，與整體犯行之應罰適當性， 另考量被告丁○○辯護人為被告丁○○所陳述之意見（見本院卷 第349頁），就被告丁○○定應執行之刑如主文第三項所示。四、其他上訴駁回部分（即乙○○犯如附表一編號1至18所處罪刑 部分、被告丁○○犯如附表二編號6至7罪刑部分） ㈠原審以被告二人此部分犯行明確，予以論罪科刑，並審酌： ⒈被告乙○○於本案犯行前，無刑案紀錄。被告丁○○前有施用毒 品經法院判刑之紀錄，更因販賣第一級毒品經法院判刑入監 服刑後經假釋出獄現仍於假釋期間等情，堪認被告乙○○前無 不良素行，被告丁○○素行不佳；又其等均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品， 高度戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散
，影響社會治安，危害非淺，被告2人明知其害，無視國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告乙○○以營利之意，販售第二 級毒品供他人施用，被告丁○○則明知同案被告甲○○與被告乙 ○○間欲為毒品交易，竟施以助力，其等所為均有害他人身心 健康，危害社會風氣，亦助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯 罪，所為殊無可取；另參酌被告乙○○及丁○○犯罪後在偵查及 審理中尚知坦認本案全部犯行等犯後態度；兼衡被告乙○○各 次販賣毒品之數量、金額及犯罪獲利之程度，以及被告丁○○ 僅係從旁施以助力之參與程度，暨衡及被告乙○○於原審自陳 高職畢業、目前從事粗工，月收入約二、三萬元、家庭經濟 狀況不佳；被告丁○○於原審自陳高職肄業、目前月收入約1 萬元、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處被告乙○○如 原審判決附表一編號1至18主文欄所示之刑、被告丁○○如原 審判決附表二編號6、7所示之刑。
⒉審酌被告乙○○18次犯行均集中於109年1月至同年4月間，被告 丁○○2次犯行均集中在109年3月初，個別犯罪之時間甚為接 近，且其等各次犯罪過程亦均相似；另被告乙○○18次販毒行 為之對象為8人，被告丁○○幫助販毒之對象均為同1人，罪責 內涵之同質性甚高，為免以實質累加方式定應執行刑，處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告乙○○所犯不得 易科罰金且不得易服社會勞動部分（即附表一編號1至18， 共18罪）定其應執行刑為有期徒刑8年
⒊沒收部分，審酌：
⑴被告乙○○各次販賣第二級毒品所獲之價金或財物，分別如附 表一編號1至18「交易金額」欄所示，均為犯罪所得，均應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵扣案如附表四編號9所示行動電話1支（含SIM卡1張），係被 告乙○○為本案附表一編號1至18販賣第二級毒品所用之聯絡 工具；扣案附表四編號20所示行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告丁○○為附表二編號6、7所用之聯絡工具；另扣案附表 四編號6、7所示之物為被告乙○○販賣毒品所用之物，，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收之 （其餘扣案物與本案上訴範圍無關，不另贅述）。 ⑶被告乙○○扣案如附表四編號1至3所示之物，為第二級毒品甲 基安非他命，且為被告乙○○本件販賣毒品犯行所餘之物，應 與無法析離之包裝袋，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告乙○○附表一編號18最末次販賣第二級毒 品犯行項下，宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分之毒品，因已 滅失，不另宣告沒收銷燬（其餘扣案毒品與本案上訴範圍無
關，不另贅述）。
⑷扣案附表四編號4、5、8、10所示之物，雖均分別為被告乙○○ 所有，然依本案現存案卷證據資料，查無其他事證可資證明 與被告乙○○本案犯行有關，均毋庸為沒收之宣告。經核原判 決此部分認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告二人就此部分提起上訴，其中被告丁○○主張有刑法59條 適用為無理由部分，業據本院認定如前，另查： ⒈被告乙○○就刑罰裁量提起上訴，主張原審量刑理由將社會一 般事項及刑事政策，作為科刑輕重之主要標準，顯與刑法第 57條規定未合，顯有適用法則不當之違法。被告乙○○犯後坦 承犯行，配合警方查案，且供出毒品來源，犯後態度良好， 且其僅高職畢業，學歷不高，一時思慮未周，深知悔悟，本 案所為係施用毒品同儕好友間互通有無而販賣，尚非以此為 業，而被告乙○○為貨車司機有正當工作，因工作所需，而施 用甲基安非他命，以憑藉提振精神，因長期購以施用所費不 貲 ，始出此下策觸犯本罪，請求從輕量刑（見本院卷第19 至20、189、207至210、345頁）。 ⒉經查：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權 之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則， 與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據