最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七一九一號
上 訴 人 甲○○○
乙○○○
共 同
選任辯護人 李 明 諭律師
陳 逸 華律師
上 訴 人 丙 ○ ○
15
選任辯護人 陳 鄭 權律師
李 明 諭律師
陳 逸 華律師
上 訴 人 丁 ○ ○
巷3
選任辯護人 江 松 鶴律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年
三月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第五四四號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二九
四、一三六九五、一五一一二號，八十五年度偵字第七四九二、
七八九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○、乙○○○、丙○○上訴意旨均略稱：㈠、證人劉奕政已陳稱其係遭調查人員誤導，為求交保而為不實陳述等語，原審未調閱、勘驗其調查中之錄音帶或錄影帶，就劉某之自白任意性進行查證，遽採為認定上訴人等犯罪之證據，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、劉奕政亦因本事件遭檢察官另案提起公訴，其身分即該當於共同被告，原判決竟僅憑劉奕政之供述，作為認定上訴人等犯罪之唯一證據，自有背於大法官釋字第五八二號解釋之違誤。㈢、扣案之帳冊，純因劉奕政為應付其職員向煥昇質疑業務獎金是否正確發放，而臨時命會計簡彩鳳製作，並非於常態下製成，且未經覈實或校對，正確性毫無擔保，自無具證據適格，原判決竟認此書證合於修正刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，採為認定上訴
人等犯罪之證據，亦有違採證法則，況於人證即劉奕政之供述部分，另謂係依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，在修正刑事訴訟法施行前所取得之證據，具有證據能力，而無修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之適用，顯有對於本件應如何適用新修正刑事訴訟法規定，前後矛盾之違法。㈣、相關學校建設所需之經費，其預算之提出、結算及工程驗收，均與上訴人等無關，尤其各工程既經合法驗收完竣，自難認上訴人等有貪污之情，原審未詳查各工程發包當時實際之市場零售價格與招標單上最低底價及實際得標價相較，究竟有無低價高報之情形，遽認上訴人等犯罪，自亦有證據調查未盡之違失。丙○○另上訴意旨略謂：伊僅於民國八十三年三月間，與劉奕政在桃園市河合西餐廳見過一次面，斯時龍山國小之事務機器採購案根本尚未完成，甚至桃園國小之視聽教室櫸木地板工程尚未開始，原判決竟認定伊於該餐廳內，一次收受劉奕政交付二項工程賄款共新台幣（下同）三十萬元，顯違經驗法則，參之證人向煥昇所稱當時尚由劉奕政偕同向煥昇攜帶工程資料、器材目錄，對伊簡報、解說等語，益見實與交付回扣應秘密行事之常情不合，亦與工程簡報及解說，通常應在施工前為之，斯時既未施作，即無驗收、請款，如何有回扣之事理不符，原判決上揭認定，殊違經驗法則及論理法則。乙○○○另上訴意旨略為：「桃園國小之基層建設補助款同意書」正本既已扣押在案，則對於其上之簽名及印文是否確為伊所親為，原審未予詳查，遽認伊犯罪，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；劉奕政、向煥昇所供前後不一，原判決採擷其二人不利於伊之供述，置有利於伊之供述於不顧，亦有認定事實與卷內證據資料不符之違誤。上訴人丁○○上訴意旨則略以：㈠、扣案之帳冊，僅為劉奕政經營之理埔樂公司為計算業務獎金之用，要與工程回扣無關，而證人劉奕政、向煥昇與簡彩鳳經原審實施交互詰問後，已可證實伊未收取任何回扣，原判決竟憑劉奕政先前不利於伊之供述，遽行認定伊犯罪，自有採證違背證據法則及認事不符證據之違法。㈡、龍山國小校長杜盛維既證稱伊無關說情事，而依桃園市公所及內政部函文顯示，如無校長之核定，單純由市民代表出具上揭同意書，根本無法撥款，足見伊之行為，要與公務員職務收賄罪之構成要件明顯不合，況該工程已經合法驗收完竣，且無任何事證可證其價額有低價高報之情，原審在缺乏證據之下，仍認定伊犯罪，顯有違反嚴格證據法則及判決不備理由之違誤各云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又供述證據前後雖稍有差異或相互間有所出入，事實審法院本可依其自由心證，斟酌各情，作合
理之比較，定其取捨，不能因所認事實與供述證據之部分不符，即謂判決有證據上理由矛盾之違法。本件原判決主要係依憑上訴人等均坦承為桃園市市民代表，對於該市基層建設補助款之運用具有同意權，核與該市公所函主旨相符，並有因其等同意而施作之採購設備合約書、比價紀錄、標單及動支經費請示單等足供參證，各該採購案之承包商劉奕政並在調查機關調查時及檢察官偵查中，供明：伊與上訴人等達成協議，由上訴人等利用市民代表身分，出具同意書，使伊順利取得如原判決附表所示各學校採購案之承包合約，且伊確於驗收取款後，交付乙○○○十五萬元，其餘三上訴人各三十萬元之賄賂款；向煥昇證稱：確有陪同劉奕政因爭取承包學校採購之事，而分別找過上訴人等人，復有記載致送賄款之帳冊二份可徵，且有上揭各設備合約書、比價紀錄表、標單、桃園市公所動支經費請示單及補助龍山、桃園、建國、文山國小採購案補助費用說明函（八十五年二月六日桃市民教國字第八五００六０五三號函）暨檢附副本抄送乙○○○之建國、文山國小申請桃園市公所在基層建設經費項下補助之函文（八十六年六月十七日桃市民教國字第八六０二四九０五號函）在案足參等證據資料，乃認定上訴人等四人各有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其四人部分之科刑判決，改判均仍論處各上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。對於上訴人等均僅承認係桃園市市民代表，有權同意運用上揭基層建設補助款，且確因此出具同意書，同意相關國小之採購案運用其等獲配之補助款額度；但矢口否認犯罪，甲○○○、丙○○所為：絕無收取回扣；乙○○○所稱：伊祇見過劉奕政一面，未拿回扣；丁○○所謂：伊不認識劉奕政，伊同意提供一百萬元補助款予龍山國小，純為服務地方，絕未因此向得標廠商或校方獲得任何好處，劉奕政所言致贈伊三十萬元回扣之說，乃屬編造之謊話，絕非真實各等語之辯解，如何均無可信，亦已依據卷內各證據資料，逐一指駁、說明。復敘明劉奕政之警詢（按指調查筆錄）及偵查中陳述，係於刑事訴訟法新制實施前已經製作完成，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，應具證據能力，且既係在無心理防衛下供述，應較接近真實，又因與上訴人等均無仇隙，當無誣陷必要，尤以事涉自身行賄罪責，理無信口開河可能，其在審理中，經以證人身分傳喚到庭，所供已與向煥昇之證述及扣案帳冊紀錄內容暨函查所得之採購物品當時市價不符，自應認其先前之陳述為可採，要與司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨無違，至上揭帳冊乃屬從事業務之人在業務上或通常業務過程中所製作之紀錄文書，過程既未間斷，亦具規律，當有其準確性，自得採為證據。所為之證據取捨、證明力判斷及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，並無違背經驗法則
及論理法則，亦無上訴意旨所謂僅以共犯劉奕政之警、偵供述作為認定上訴人等犯罪唯一證據之違法情形存在。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，或客觀上已無從再為調查者，即難認有證據調查未盡之違法。劉奕政在檢察官偵查中所供與其在調查機關調查時所陳無異，復有向煥昇之證言及帳冊、查價資料可供參佐，原審認既無證據可證辦案人員（按指調查員）係以交保為手段，誘騙劉奕政為不利供述，乃未調查其調查筆錄之製作過程，尚難認有證據調查未盡之違法。又以乙○○○名義出具之同意書，其上除有印文之外，另有親筆簽名署押，經核與歷次筆錄內之署押相符，乙○○○且就其出具同意書之情直認不虛，竟於上訴第三審時方指摘原審未就其簽名真正一節進行調查，殊難認為適法之第三審上訴理由。再原審既已向恆昶實業股份有限公司、大同股份有限公司、新力索尼股份有限公司、新記股份有限公司、震旦行股份有限公司及桃園縣家具同業公會函查，並傳喚黃天讚、黃顯宗到庭作證，有各該函詢查覆文件、廣告型錄及證人筆錄在卷可徵，雖其中有部分已因時日過久，公司變遷而無從調查，亦無上訴意旨所指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形可言。本件其餘上訴意旨所云，純係就證據之證明力或原判決已說明論斷之事項任意爭執，均非合法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人等四人之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十六 日 Ｌ
, 台灣公司情報網