最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七一八五號
上 訴 人 乙○○
口尾1
選任辯護人 江錫麒律師
上 訴 人 甲○○
坵園7
選任辯護人 廖宜祥律師
上 訴 人 戊○○
愛街3
愛路1
選任辯護人 張智宏律師
上 訴 人 丁○○
大路2
丙○○
山路2
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十三年九月三十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠
字第一二六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度
偵字第一六五四、一七一九、一八二七、一八五六、二四０九號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及戊○○部分科刑之判決，就其中貪污部分經比較新舊法後，改判依牽連犯從一重論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及均論處甲○○、丁○○、丙○○、戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，民國八十四年元月間，時任苗栗縣竹南鎮鎮長之乙○○與該鎮清潔隊長洪貴生及秘書陳寶昌（以上洪、陳二人均已判決確定）基於不法圖利其他私人之犯意聯絡，由乙○○與洪貴生二人以偽造竹南鎮公所會議紀錄，為不實登載之方式，陳寶昌以參加同年月二十六日該鎮公所召開「西部濱海快速公路廢棄物清運收費標準」會議方式，調降該鎮公所所屬垃圾場之廢棄物進場處理費，先後共同對其主管之事務，意圖直接圖利準備承包清運台灣省公路局西部濱海公路中區工程處（下稱西濱中工處）在西部濱海快速公路（下稱西濱公路）苗栗縣
竹南鎮○○○○○段及崎頂至龍鳳段新建工程（前者簡稱第二十一標，後者簡稱第二十標）廢棄物之該鎮鎮民代表丙○○、戊○○所經營之「富明行廢棄物清除有限公司（下稱富明行）」及甲○○所借用之「文雄行」。其後因鎮民代表間相持不下，丙○○、戊○○、甲○○均未能如願承包，改由貫竑營造有限公司（即第二十一標之承包商，下稱貫竑公司）自行轉包予江珍貴清運，而第二十標之廢棄物亦由建偉營造有限公司（下稱建偉公司）於同年三月三日議價承包後，轉包予江珍貴清運，致「意外」由該二公司取得該不法利益。其圖利金額，以貫竑公司清運之垃圾數量七七二九九噸，乘以二三四元（新台幣，下同）計算，得利一千八百零八萬七千九百六十六元。建偉公司部分以垃圾數量七九三四六噸，乘以二三四元計算，得利一千八百五十六萬六千九百六十四元，合計該二公司共取得三千六百六十五萬四千九百三十元之不法利益等情。其理由內並謂垃圾費收費標準為鎮長乙○○之主管事務，渠對於主管之事務，明知違背法令，竟曲解法令而欲直接圖有意承包垃圾清運之鎮民代表等不法之利益，終因鎮民代表間相持不下，由工程承包商自行委請江珍貴清運，而「間接」造成工程承包商獲得不法利益，其圖利犯行自堪認定等語（見原判決第十二頁、第十三頁、第三十九頁）。則乙○○與已判決確定之洪貴生、陳寶昌三人主觀上所欲「直接圖利」之對象，即丙○○、戊○○與甲○○所分別經營之「富明行」、「文雄行」，實際既未因之獲得不法利益，而係由上開二道路新建工程承包商貫竑公司及建偉公司「意外」、「間接」獲利。乃原判決於論罪理由內認渠等此部分所為係成立九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務，明知違背法令，「直接」圖私人不法利益，「因而獲得利益」罪，並於主文為該罪名諭知，此與上開事實認定及理由之論敘不相符合，而有判決主文、事實與理由矛盾之違法。㈡、依原判決事實欄之記載，洪貴生係基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，在其住處與林榮都商議，同意由貫竑公司提出一百六十萬元，再由洪某代為出面轉交該賄款，以擺平欲承包上開垃圾清運工程或朋分利益之鎮民代表，俾該第二十一標工程得以順利進行。嗣洪某除於八十四年二月十六日在其住處向林榮都收受一百六十萬元之同時，交付其中五十萬元予丁○○及請蔡某轉交二十萬元予甲○○外，另係先後、分別交付戊○○、丙○○各十萬元，交付謝清順、郭李進各六萬元，餘款五十八萬元則留供己用等情（見原判決第十五頁、第十六頁）。倘若無誤，洪貴生既係單獨與林榮都達成協議，向之收受賄款，嗣再由渠負責分配，先後個別將之交予丁○○、丙○○、戊○○、謝清順、郭李進及由丁○○轉手交予甲○○，則所謂「收受賄賂之犯意聯絡」是否僅個別存在於洪某與經其轉手
之收受賄賂者之間？抑或洪貴生與上開經其轉手收受賄賂之人及各該收受賄賂者間，彼此均有「共同」收受賄賂之犯意聯絡？事實仍不明確。乃原判決於理由內謂丙○○、戊○○、甲○○與丁○○四人所為係犯八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，渠等係透過洪貴生而犯，彼此間有犯意聯絡，行為分擔為共同正犯等語（見原判決第九十六頁），此項論罪理由已失其事實依據，自非適法。且除洪貴生與上開經其轉手收受賄賂者外，各該收受賄賂者彼此間，如何得認為亦有「共同」收受賄賂之犯意聯絡，而應於渠等合同犯意聯絡範圍內，就其他收受賄賂者之行為，亦同負其責？原判決對此亦未說明所憑認定之依據及其心證理由，遽認渠等為違背職務收受賄賂罪之「共同正犯」，並就所有賄款總額諭知均應予連帶追繳沒收或以財產抵償之，尚嫌理由不備。㈢、依原判決認定之事實，甲○○基於違背職務收受賄賂之概括犯意，先後由洪貴生轉交林榮都、黃清德所交付之賄款二十萬元及劉漢鋒所交付之賄款一百萬元等情，依此林某先後收受之賄款計為一百二十萬元。然原判決嗣於理由內則謂甲○○與丙○○、戊○○、丁○○在爭奪承包第二十標、第二十一標工程承包合約之際，均未曾對竹南鎮垃圾場收費標準提出質詢或請竹南鎮公所提出報告，反利用渠等鎮民代表身分，趁機爭取承包工程，並向鎮公所施壓請求調降上開收費標準，否則揚言將在議會開會期間提出質詢，嗣雖因故未能承包施作工程，然由洪貴生手上，各自收取貫竑公司、建偉公司交付之賄款，其中甲○○因此獲得七十萬元，丁○○獲得一百萬元，丙○○、戊○○因此各取得二十萬元賄款等語（見原判決第八十八頁）。是原判決上開事實認定與其理由之論敘不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決事實認定甲○○向洪貴生取走一百萬元後，因不滿該金額過低，藉口渠就劉漢鋒（即建偉公司實際負責人劉漢燻之堂兄，時任該公司工地經理）送交賄款予洪貴生收取過程，曾加拍照取證，洪某為求和諧，乃與方宏洲陪同林某至建偉公司負責人劉漢燻桃園住處，經協商結果，甲○○同意與建偉公司解約，惟表示劉某須以片面解約名義，給付一百五十萬元及賠償其搭便橋費用三十萬元，伊即退還先前收受之一百萬元賄款，洪貴生等人為安撫甲○○，並冀其勿藉鎮民代表會開會時就垃圾場收費等事項提出質詢，劉漢燻因有貫竑公司之前例可循，乃予應允，收回該一百萬元，另於數日後簽發支票，合計一百八十萬元交予甲○○兌領等情（見原判決第十九頁）。其理由內並謂建偉公司係先交付二百三十萬元予洪貴生，以分配各鎮民代表後，始另又簽發支票三張合計一百五十萬元，或簽發四張支票合計一百八十萬元，或三張支票及現金合計一百八十萬元，以違約名義賠償甲○○。佐以甲○○在貫竑公司時，
已有拍照蒐證之行為，顯見渠先前確有利用竹南鎮鎮民代表之身分，欲承包契約（指該第二十標工程廢土垃圾之清運）以取得利潤，嗣因故未能如願，始改以解約等名義索取款項等語。復以建偉公司係於八十四年三月三日始以議價方式承包第二十標工程，而當年農曆春節係同年一月三十一日，甲○○自不可能於過年期間，即預為該工程之垃圾清運作施工前準備，此對照該過年期間，適為貫竑公司準備開工時，且林某亦有意承包該第二十一標工程之垃圾清運，乃認林某於原審辯謂伊收受之一百萬元，其中七十萬元退還建偉公司，因當時係過年期間，即將開工，故先匯其中三十萬元給溫阿雄發給小包等語，不足採信，且說明此應係渠為承包貫竑公司第二十一標工程之垃圾清運而支出，與建偉公司之第二十標工程並無關聯，林某所以要求建偉公司支付違約金，顯係將其因未能順利承包第二十一標之損害，轉嫁予建偉公司，並以之掩飾向該公司收受賄款之正當性（見原判決第八十二頁、第八十三頁）。依此，甲○○既認洪貴生所轉交之一百萬元賄款金額太低，乃以建偉公司片面解約及渠已支出搭橋費用，應予賠償為藉口，而另向該公司索取一百八十萬元，則此一百八十萬元實際上似係建偉公司交付甲○○之賄款，乃原判決事實既未為此認定，且嗣於論罪理由說明甲○○所收受賄款應予追繳沒收時，亦未對該部分為追繳沒收之諭知，是該事實認定與其理由之論敘及理由論述本身均有前後不相一致之違誤。㈤、原判決於論罪理由內係以上訴人等五人於本件犯罪後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，其中第四條及第六條之法定刑均已提高。另該條例第六條第一項第四款嗣於九十年十一月七日經修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其法定刑則未變更，其第二項經修正為「前項第一款至第三款之未遂犯罰之」，亦即其構成要件有所修正，對於圖利未遂行為，修正為不罰。經比較新舊法結果，因八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第八條有關自首、自白減輕，已增列可免除其刑之規定，乃認應以該新法（即八十五年十月二十三日修正者）之規定，有利於上訴人等五人（見原判決第九十二頁至第九十四頁）。然原判決關於丁○○、丙○○、戊○○及甲○○部分，認渠等係共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，但並未認渠等有自首，或於偵查中自白犯行情事，則就渠等四人而言，八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第四條之法定刑既較修正後為輕，自應以渠等行為時之舊法為有利。原判決認以該次修正後之規定為有利，應有判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴人等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等五人部分仍有撤銷發回更審之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十七 日 Ａ
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