臺灣高等法院高雄分院刑事判決
107年度上更一字第5號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○ （姓名、年籍、住址均詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因被告家暴傷害致重傷案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度訴字第256 號，中華民國105 年11月2 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第18515 號），提
起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於成年人故意對兒童犯傷害罪部分暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑肆年）。應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、甲○○為成年人，於民國103 年間在酒店上班從事性交易工作 ，不慎懷孕，於104 年2 月間產下1 男嬰許○宏（姓名年籍 詳卷），與許○宏具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之 家庭成員關係。詎甲○○竟為以下行為：
(一)於104年4月16日前某日，在其位於高雄市○○區○○街租屋處內 （地址詳卷）照顧許○宏時，客觀上應能預見許○宏為出生未 滿3 個月之嬰兒，身體發育尚未健全，顱腦仍極脆弱，倘用 力搖晃嬰兒，可能導致顱內出血、眼底出血，並造成腦部及 其功能重大難治之重傷害結果，惟於主觀上未預見之情況下 ，基於傷害兒童之犯意，大力搖晃許○宏頭部，致許○宏受有 腦部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血及右眼廣 泛散在性視網膜出血等傷害，嗣於下述( 三) 所示時間送醫 治療後，仍因腦部實質損傷嚴重，造成中度認知及語言、動 作性遲緩等於身體、健康上重大難治之重傷害。(二)又於104年5月4日至同年月7日間某日某時許，在上開租屋處 內，明知許○宏斯時顱腦仍極脆弱，猶基於傷害犯意，以不 詳方式使許○宏頭部撞擊不明鈍物，致許○宏受有右顳部皮下 瘀傷約2 ×1.1 公分、右顳骨骨折及右顳急性硬腦膜下出血 及雙側額葉急性腦出血等傷害。
(三)於104年5月7日晚上8時46分許，甲○○見許○宏全身無力且呼
吸急促，將許○宏送往高雄市立小港醫院（下稱小港醫院） 急診時，許○宏已無呼吸心跳，經急救後轉至高雄醫學大學 附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）治療，經高醫附設 醫院向高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心（下稱 高雄市家防中心）通報，該中心報請檢警偵辦，而查悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請及高雄市政府訴由臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳 聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定 有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第38、39頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)矢口否認有何傷害致重傷 、傷害犯行，辯稱：我沒有對小孩做出傷害動作，也沒有搖 晃過他，更沒有讓他頭部受到撞擊，在104 年5 月7 日送醫 前約半個月時，我替他洗完澡後將他放在洗臉盆上，可能他 腳踢到洗臉盆有力量，就從頭的方向往外滑出去，然後掉下 去撞到馬桶後墜落地上，當時他頭部後面有紅腫，我就安撫 他，沒有送醫治療云云；辯護人則以：被告未婚生子，無育 兒經驗，且被害人外觀上沒有傷痕，也沒有出現明顯嬰兒搖 晃症之症狀；檢方舉證僅有醫院方面的資料，並無其他佐證 ，然墜落也可能造成嬰兒搖晃症候群，且高醫附設醫院鑑定 結果乃稱可能為鈍物所傷或撞擊鈍物所致，無法確認係以鈍 物敲擊，而被害人頭部無任何紅腫等外傷傷痕，難以想像有 以鈍器重力敲擊頭部之情形，故被告所稱替被害人洗澡時不 慎墜落亦可能導致被害人本案傷害，又被害人身上沒有肉眼 可辨識之外傷，連抓傷都沒有，無受虐的跡象，可見被告很 細心在照顧被害人且沒有傷害被害人的動機，不能以被告自
承為主要照顧者即認定係被告所為，遽認被告傷害所致；至 新傷部分是被告在幫被害人洗澡時不慎自洗臉盆掉落，被告 僅有過失傷害，請從輕量刑等詞為被告辯護。
(二)經查，被告為成年人，於103年間在酒店上班從事性交易工 作，不慎懷孕，發現時為時已晚，於104 年2 月間某日產下 許○宏，出生時身體健康無異狀，而在被害人出生後至同年5 月7 日送醫為止期間內，除於同年2 月中旬及同年3 月間 ，曾由證人即被告母親張○卿（姓名年籍詳卷）分別短暫照 顧2 日、3 日（共5 日）外，多數時間均由被告獨力負責在 上開租屋處照顧被害人，嗣於同年5 月7 日晚上8 時46分許 ，被告見被害人全身無力且呼吸急促，將被害人送往小港醫 院急診時，被害人已無呼吸心跳，經急救後轉至高醫附設醫 院治療等情，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦 認在卷（見他字卷第10至13頁背面、第21至23頁、第37頁背 面，原審訴字卷第20、52頁、第92頁背面，本院上更一卷第 89、90頁），核與證人即被告同居人（已結婚) 蔡○智（姓 名年籍詳卷）、證人即被告母親張○卿於警詢及偵查中所證 述被害人照護情形大致相符（見他字卷第25頁背面、第27頁 背面、第35頁背面至第36頁背面），並有被告戶政個人資料 查詢表、小港醫院病歷影本等各1 份附卷可參（見他字卷第 4 頁、第47至59頁），是此部分事實先堪認定。又高醫附設 醫院收治被害人後，因疑被害人遭受不只一次照顧疏忽或虐 待而向高雄市家防中心通報，該中心乃報請檢警偵辦，本案 並經高雄市政府對被告提起獨立告訴，被害人則經檢出受有 頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血、右眼廣 泛散在性視網膜出血、右顳部皮下瘀傷約2 ×1.1 公分、右 顳骨骨折、右顳急性硬腦膜下出血及雙側額葉急性腦出血等 傷害等節，有被告個案摘要、兒童少年保護及高風險家庭通 報表、高雄市政府104 年5 月29日高市府密社家防字第1047 0665800 號函文暨附件、高醫附設醫院法醫病理科（104 ） 醫鑑兒少字第0009號法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書等各1 份在卷可稽（見他字卷第2 至3 頁背面、第8 頁及其背面， 偵卷第15至69頁），復為被告所不否認，是此部分事實亦堪 認定。
(三)次查，關於上開傷害成因及受傷時間，依前開高醫附設醫院 鑑定書暨附件，可知鑑定人尹莘玲醫師綜合被害人驗傷結果 及院內醫師所出具個案建議表後，所為鑑定結果略為（見偵 卷第52頁）：依據案童即被害人之內部傷害證據，影像學已 明載與腦部外傷所致相關性較高，法醫驗傷結果頭部於右顳 骨有直線狀骨折，以多波域光源照射時，右顳部有皮下瘀傷
約2 ×1.1 公分大小，符合影像部說明之右顳骨骨折與腦部 外傷所致相關性較高；研判右顳部因外力而導致右顳骨骨折 ，可疑為鈍器所傷或撞擊到鈍物所致；再綜合小兒科周柏青 醫師個案建議合併無明顯外傷病史導致之雙側硬腦膜下出血 及視網膜出血，臨床上高度懷疑為嬰兒搖晃症候群之腦傷特 徵等詞。又鑑定人於104 年5 月25日所出具報告稱（見偵卷 第69頁）：⒈嬰兒搖晃症之腦傷證據為雙側硬腦膜下出血及 右眼廣泛散在性視網膜出血；⒉右顳部鈍器傷之證據為右顳 骨骨折、右顳急性硬腦膜下出血；⒊兩側廣泛性額葉及頂葉 區域慢性硬腦膜下出血，臨床高度懷疑是嬰兒搖晃症，發生 時間超過3 星期，約在（104 年）4 月16日前發生；⒋急性 腦出血在雙側額葉，推論受傷發生時間在3 天內；⒌右顳骨 骨折、右顳急性硬腦膜下出血，推論受傷發生時間在3 天內 等語。另104 年5 月27日許童跨網絡會議中，高醫附設醫院 醫療團隊針對被害人所受傷害成因及受傷時間之研判結論略 為：⒈不同種類出血與右側撞擊產生急性出血有相關，慢性 出血則與嬰兒搖晃症候群有關；⒉傷害有2 處：⑴額葉、頂葉 有廣泛性慢性硬腦膜下出血，雙側硬腦膜下出血（超過3星 期約在4 月16日前發生）、右眼底出血，臨床診斷為嬰兒搖 晃所造成腦傷；⑵右顳骨急性骨折（鈍器傷證據），右顳、 雙側額葉急性硬腦膜下出血為3 天內外傷所致等情，有前開 會議紀錄影本1 份在卷憑參（見他字卷第18至19頁）。高醫 附設醫院於105 年3 月15日高醫附行字第1050000943號函文 亦稱：急性腦出血在雙側額葉與腦部外傷所致相關性較高， 此急性腦出血、右顳硬腦膜下出血、右顳骨骨折等3 種外傷 應屬同一事件所致（見偵卷第72頁）。鑑定證人即醫師周柏 青於原審審理中復證述：被害人同時有急性和慢性的傷，腦 部急性出血可能是急診當天造成的，但3 天內的急性出血症 狀無法區分是哪1 天造成的，而所稱嬰兒搖晃症係因以嬰兒 頭部、身體比例來說，頭部比例較大，頸部肌肉尚未發育完 成，肌肉力量不夠，若經過前後搖晃或快速震盪，容易導致 廣泛性腦傷，通常合併雙側硬腦膜下出血、視網膜下出血， 這樣的比例在醫學上大於九成是嬰兒搖晃症的症狀，其搖晃 力道像搖泡沫紅茶的速度，前後的速度要快，也要有一定的 力道，若是抱著嬰兒哄睡的輕輕搖晃不會造成此症狀，輕輕 搖很久也不會等語（見原審訴字卷第78頁背面、第80頁及其 背面、第81頁背面）。綜合上開證據資料，堪認被害人所受 傷害主要可分為兩個部分，其成因及受傷時間各為：⒈舊傷 部分：「頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血 」受傷時間約為104 年4 月16日前某日，此較早時期造成之
傷害可與右眼廣泛散在性視網膜出血此傷勢狀態合併觀察， 而判定屬嬰兒搖晃所造成之腦傷（即嬰兒搖晃症候群），且 其方式須以快速、非小之力道搖晃嬰兒身體；⒉新傷部分： 「右顳急性硬腦膜下出血及雙側額葉急性腦出血」部分受傷 時間則約為到院前3 天內（即104 年5 月4 日至同年月7日 間某日某時），與右顳骨骨折、右顳部皮下瘀傷約2 ×1.1 公分等傷害應屬同一事件即被害人頭部遭鈍器所傷或撞擊鈍 物所致，至為灼然。復考量被害人傷害形成原因，以及被害 人尚屬年幼、無法自力造成己身受有上開傷害之嬰兒，足認 本案應係被害人以外之行為人先於104 年4 月16日前某日， 大力搖晃被害人，致被害人受有頭部兩側廣泛性額葉及頂葉 區域慢性硬腦膜下出血、右眼廣泛散在性視網膜出血等傷害 （此部分傷害致成重傷結果部分，詳下述）；再於104 年5 月4 日至同年月7 日間某日某時，使被害人頭部撞擊不明鈍 物（無論其方式係行為人持鈍物【器】敲擊被害人頭部或將 被害人頭部撞擊固定之鈍物），致被害人受有右顳部皮下瘀 傷約2 ×1.1 公分、右顳骨骨折及右顳急性硬腦膜下出血及 雙側額葉急性腦出血等傷害。至鑑定證人周柏青於原審審理 中固曾證稱：雙側額葉急性出血部分與嬰兒搖晃症有關，可 能同時期有合併搖晃、撞擊始導致骨折、雙側急性腦出血等 傷害等詞（見原審訴字卷第85頁、第86頁背面），惟參以醫 師蔣宜璋於前述跨網絡會議中乃報告稱：頭部往前造成腦部 額葉雙側撞擊現象，兩側出血數值50幾（高於50即可定義為 急性）推測與硬腦膜下出血同時產生，這種個案偶爾可在急 診看到；右側撞擊與急性出血有相關等詞（見他字卷第18頁 ），是被害人雙側額葉急性出血部分雖可能係遭人大力搖晃 所致，然亦可能係前述頭部撞擊不明鈍物時，被害人頭部因 重力往前撞擊額葉雙側而產生，則在前開事證顯示雙側額葉 急性出血應與右顳骨骨折、右顳部急性硬腦膜下出血屬同一 事件所致，且缺乏足夠證據支撐行為人於104 年5 月4 日至 同年月7 日間某日之傷害行為中有併以大力搖晃被害人方式 為之情況下，自僅能認定被害人新傷部分均係因頭部撞擊鈍 物此單一原因所生，附此敘明。
(四)再徵之鑑定證人周柏青於原審審理中結證稱：從高處墜落通 常比較不會有雙側硬腦膜下出血，也通常不會有視網膜出血 ，要從高於150 公分之高度掉落到地上才會造成骨折或腦出 血，舊傷部分是雙側出血，較有可能是搖晃造成的，若從洗 手台墜落且高度有超過，可以解釋骨折原因，但就本案情況 而言，送醫前約半個月的洗手台掉落事件，與住院前3 天內 造成的急性腦出血、右顳骨骨折等傷害應該無關，可以排除
之等語（見原審訴字卷第78、81頁、第86頁背面至第87頁） ，則衡以一般家庭衛浴空間所設置洗臉盆（洗手台）基於使 用便利性，其距離地面之高度應不超過150 公分，且被告所 稱送醫前約半個月發生之洗臉盆墜落事件無法解釋被害人急 性腦出血部分係3 日內發生之情形，亦無法說明舊傷包含雙 側硬腦膜下出血、視網膜出血等傷勢型態，是被告及其辯護 人辯稱被害人傷勢可能為送醫前半個月左右之墜落意外所致 云云，不足採信。又觀諸高醫附設醫院104 年7 月6 日高醫 附行字第1040002946號函文，乃函覆略稱：依鑑定報告判斷 右顳部有皮下瘀傷約2 ×1.1 公分，而此瘀傷在外觀上以肉 眼難辨，鈍器傷在外觀上是可以完全沒有看到瘀傷的，因當 外力施力於大範圍的面積上，如嬰兒的頭部，所接觸到的外 在力量是會被分散的，所以在表面構造反而沒有見到看得到 的傷害，因此外表上沒有看得到的傷痕，絕對不能解釋為沒 有接觸到外物一節（見他字卷第69頁），是被害人頭部外觀 縱無明顯可辨識之傷痕，亦無法反推其頭部未受到鈍物撞擊 ；況鈍物（器）定義範圍甚廣，可由拳頭、棍棒至地面、牆 壁等，其硬度、型態不一，並非必然會造成被害人頭部表面 擦傷或出血之情形，且可能造成該骨折等傷害之時間落於被 害人送醫前3 天內而非必然係送醫前數小時內受傷，縱使被 害人頭部皮膚外觀曾有外傷，亦可能已消退或痊癒，故辯護 人以被害人頭部無明顯可見之傷痕辯稱應非以不明鈍器敲擊 所致等詞為被告辯護，實與前述客觀事證不符，難認有據。(五)關於被害人是否受有重傷害部分：刑法第10條第4項第6款規 定之重傷，係指除去同項第1 款至第5 款之傷害而於身體或 健康有重大不治或難治之傷害者而言。又受害者所受之傷勢 ，縱令現經鑑定日後有可能改善，然於經過長達多年餘之時 間始獲部分改善，或需經歷漫長之時間等待始有可能獲得改 善，自應認仍屬於身體及健康有難治之傷害，否則當不至於 如此難以改善或治療。查本案被害人經治療後，因腦部舊傷 雙側顳葉實質液化及硬腦膜下積水實質損傷，為不可回復性 ，造成被害人出現中度認知及動作性遲緩一節，有高雄市家 防中心104 年12月8 日高市家防中密字第10471461100 號函 暨高醫附設醫院法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書1 份存卷可 佐（見偵卷第13至52頁）；鑑定證人周柏青於原審審理中亦 證稱：被害人最近於105 年9 月診療，經過1 年復健，心智 、肢體的發展年齡只有7 、8 個月，落後正常小孩一段時間 ，且其腦實質損傷屬不可回復的傷害，因為已經液化、空掉 了等語（見原審訴字卷第83頁及其背面、第86頁）；本案經 最高法院發回後，被害人許○宏再次經高醫附設醫院鑑定結
果，被害人許○宏步態不穩及語言能力遲緩，極有可能為腦 傷之後遺症，腦傷可能減損其下肢功能，與同齡兒童相較， 語言及動作功能較為遲緩。評估結果經治療後雖有進步空間 ，但難以回復至腦傷前之狀態，應屬於難治的程度，有高醫 附設醫院107 年5 月28日高醫附行字第1070102214號函暨鑑 定報告書、107 年7 月11日高醫附行字第1070104587號函附 卷可稽。顯見被害人腦傷乃不可回復，且已造成被害人上述 遲緩情形，即使此發展遲緩可因復健使腦部功能障礙降低， 然本案被害人經過約3 年多復健，其發展年齡亦無法與正常 孩童相當，揆諸上開說明，被害人因腦傷所造成中度認知及 語言、動作遲緩部分，確屬於身體、健康上重大難治之重傷 害無訛。又鑑定證人周柏青於原審審理中證述：被害人發展 落後情形主要是嬰兒搖晃症候群所致，是腦液化導致後續的 認知、發展遲緩，而被害人舊傷有2 個位置，一個是雙側顳 葉實質液化部分，一個是硬腦膜下積水，因需要一段時間才 會液化、由血變水等詞（見原審訴字卷第80頁背面、第83頁 背面、第86頁）；就此參以104 年5 月27日許童跨網絡會議 中，高醫附設醫院醫療團隊報告略為：⒈醫師葉昌泰部分： 案童於5 月7 日入院，入加護病房後初步觀察血壓高、心跳 低，意識狀態改變擔心是顱內壓過高所致，腦部超音波：硬 腦膜下明顯積水，腦部組織空洞；⒉醫師蔣宜璋部分：5 月7 日影像檢查中，案童額顳葉有廣泛性兩側硬腦膜下血腫（ 已被吸收），表示為慢性硬腦膜下出血，被一些腦液所取代 （將近1 個月），外傷皮下血腫並不明顯，所以必須考慮是 嬰兒搖晃症候群；不尋常出血位子有空洞（可能是以前的出 血所造成），血塊引起大腦實質壞死亦可出現空洞（位子幾 乎一樣），同一個位置有空洞及慢性、急性出血情形等情， 有該會議紀錄影本在卷可查（見他字卷第17至18頁），足見 被害人甫到醫院接受腦部相關檢查時，所受腦部舊傷因已持 續一段時間未接受治療而產生腦液化、空洞現象，此部分傷 害已屬確定且範圍廣泛，並係造成被害人發展遲緩情形之主 要原因，故上開重傷害與被害人於104 年4 月16日前某日， 遭人以大力搖晃方式所成之傷害應具相當因果關係。至被害 人於104 年5 月4 日至同年月7 日所受傷害部分，因與典型 大力晃動嬰兒所造成之嬰兒搖晃症候群不同且屬鈍物（器） 傷，並於3 天內即經送醫救治，依卷內事證尚難認與前述重 傷害具因果關係（理由詳後）。
(六)再者，被害人本案所受傷害時間分別係104年4月16日前某日 、104 年5 月4 日至同年月7 日間某日某時，業經認定如前 ，其中被害人腦部舊傷部分，依上揭醫師蔣宜璋於104 年5
月27日會議中所述（見他字卷第18頁），慢性硬腦膜下出血 被腦液取代部分經過時間將近1 個月，是該舊傷部分之出血 時間雖超過3 星期，然應尚未超過1 個月之事實亦堪認定。 又證人張○卿僅於104 年2 月中旬及同年3 月間，短暫照顧 被害人共5 日，其照顧時間顯早於被害人本案可能受傷之時 間，且佐以卷附被害人於小港醫院就診病歷（見他字卷第53 頁）所顯示被害人於104 年4 月13日接受疫苗注射時，未經 醫護人員發現有何明顯異常情形一情，堪認證人張○卿應非 造成被害人本案傷害之行為人。又被告案發時同居人（於10 7 年1 月5 日結婚) 蔡○智未曾照顧或傷害許○宏，此據證人 蔡○智於警詢、偵查及原審時陳述明確( 見他字卷第10至11 、22頁、第25頁背面、第36頁背面、原審卷第62至66頁）， 並經被告證述無訛；參以被害人許○宏於104 年4 月16日前 某日，受有頭部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出 血及右眼廣泛散在性視網膜出血等重傷害，理應出現異常反 應，如沒有理由煩燥不安、無法控制之哭泣、無法被安撫、 拒絕進食、嘔吐、抽搐，甚至沒有反應或失去意識等症狀( 見本院上訴卷第43頁臺灣兒科醫學會制定嬰兒搖晃症候群防 治建議) ，被告何以在長達20餘日( 4 月16日至5 月7 日) 未及時將被害人送醫，且被害人許○宏送醫前3 日內發生右 顳部皮下瘀傷、右顳骨骨折及右顳急性硬腦膜下出血及雙側 額葉急性腦出血等新傷害，被告於104 年5 月7 日晚上8時4 6分許，始送至高雄市立小港醫院急診，許○宏到醫院前已無 呼吸心跳；佐以被害人送醫後，被告未如一般母親出現焦慮 、著急的表現，反而態度冷靜、鎮定，表情漠然，與同行女 性友人有笑，與一般人表現有很大差異等情，亦有高醫附設 醫院小兒科診斷報告書可按，足見被告對被害人許○宏所受 之傷害顯然漠不關心。本院審之被害人許○宏尚屬襁褓中嬰 兒，無法翻身、爬行，日常生活起居均須仰賴他人照護，且 無法自力造成己身如本案所示之嚴重傷害，應係有外力介入 ，則在被害人本案可能受傷期間，既均係由被告獨力負責在 上開租屋處照顧被害人，且被害人受有上述先後2 傷害，被 告均未及時送醫，被告當係本案傷害被害人之行為人，復查 無其他事證顯示於被告照顧被害人期間，有其他行為人介入 傷害被害人情況下，難以想像除被告以外，尚有他人得在被 告照護被害人期間任意傷害被害人共2 次，且未為被告發現 ；是辯護人泛以傷害之行為人可能尚有他人，非被告所為等 詞，自屬無據。
(七)末查，被告刻意大力搖晃被害人、以不詳方式使被害人頭部 撞擊不明鈍物，其主觀上應知悉被害人頭（腦）部會因此而
受傷，且有意使被害人受傷之結果發生，故被告在行為時主 觀上確有普通傷害之故意無疑。而上開重傷害結果雖係因被 告大力搖晃被害人所致，此重傷害結果在客觀上應為被告所 能預見，然其主觀上疏未預見，詳述如下：
㈠按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為 相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打告訴人，雖發生重傷 之結果，亦係刑法第277 條第2 項後段普通傷害罪之加重結 果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278 條第1 項之重傷罪論科（最高法院59年台上字第1746號判例意旨參 照）。次按加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發 生為要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有 無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違 背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加 重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預 見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定 加重其刑（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照） 。
㈡查被告與被害人為母子，並無深仇大恨，尚難認被告於事實 欄一（一) 、（二) 所示行為時，有欲致被害人受重傷之犯 意，況遍觀全卷亦查無其他積極證據證明被告於行為初始即 具使被害人受重傷害之直接或間接故意存在，堪認被告應僅 係基於普通傷害之犯意，而為前開傷害被害人之行為。又被 害人斯時係出生未滿3 個月之嬰兒，身體發育尚未健全，顱 腦仍極脆弱，倘用力搖晃嬰兒，可能導致顱內出血、眼底出 血，並造成腦部及其功能重大不治或難治之重傷害結果，此 為社會上一般具智識能力之人客觀上得以預見之事，被告為 具相當智識程度之成年人，難認有何不可預見之情。是其客 觀上應得以預見重傷害結果，然主觀上疏未預見重傷害結果 會發生，而基於普通傷害之犯意為之，終造成被害人受有上 開重傷害之結果，且此重傷害結果與被告如事實欄一（一) 所示對被害人之普通傷害行為間具有相當因果關係，已如前 述，是被告如事實欄一( 一) 用力搖晃被害人，致被害人腦 部舊傷雙側顳葉實質液化及硬腦膜下積水實質損傷，為不可 回復性，造成被害人出現中度認知及動作性遲緩等於身體、 健康上重大難治之重傷害結果自應負其責任，而屬傷害致人 重傷之加重結果犯。
㈢公訴意旨雖認被告所為如事實欄一(二)所示犯行部分，亦足 導致被害人中度認知及動作性遲緩等重大難治之重傷害，惟 被害人甫到院接受腦部相關檢查時，所受如事實欄一（一) 所示腦部舊傷已產生腦液化、空洞現象等實質損傷，為不可
回復性，此部分傷害屬確定且範圍廣泛，並係造成被害人發 展遲緩情形之主要原因，業經認定如前，雖鑑定證人周柏青 於原審審理中證稱：急性出血會影響腦實質的發育，遲緩部 分無法判斷是哪一次造成等語（見原審訴字卷第83頁背面） ，前揭高醫附設醫院105 年3 月15日函文亦稱：無論兩側廣 泛性額葉及頂葉區慢性硬腦膜下出血部分，或右顳急性硬腦 膜下出血及雙側額葉急性腦出血部分，所影響範圍廣及整個 腦部，對個案均可能產生嗜睡、活動力下降、癲癇或意識狀 態改變等症狀，故均可能需要加護病房之醫療處置，即醫學 上之重症情形等詞（見偵卷第72頁），固可證明事實欄一( 二) 所示傷害部分亦屬嚴重，且可能造成被害人受有醫學上 所稱重症情形，然鑑定證人周柏青前亦證稱被害人本案所受 重傷害主要是嬰兒搖晃症候群所致，且所稱醫學重症亦非全 然等同本案被害人認知及動作性遲緩之症狀，是上開證據均 無法證明被害人單獨受如事實欄一( 二) 所示傷害時，亦足 導致中度認知及語言、動作性遲緩之重傷害，則在實際上僅 有一重傷害結果，且屬嬰兒搖晃症之舊傷部分本屬嚴重、與 被害人上開重傷結果較具關連性之情形下，基於罪疑惟輕原 則，應認上開重傷害結果係因事實欄一( 一) 所示腦傷所致 。是被害人受如事實欄一( 二) 所示傷害部分，於發生後3 天內即經送醫救治，其影響相較於舊傷應較輕微，縱新傷部 分有加重傷勢可能，然在卷內缺乏事證證明僅有事實欄一( 二) 所示傷害時，被害人亦將產生上開重傷害結果下，難認 被告所為如事實欄一( 二) 所示犯行與被害人受有上開重傷 害結果具因果關係。至被害人身上是否有其他外傷，與被告 是否為本案行為人或有無傷害被害人之動機、犯意係屬二事 ，況被害人本案確實受有嚴重傷害，自無從以被害人外表無 明顯外傷即認定被告無傷害被害人動機而為有利被告之認定 ，併此敘明。
(八)綜上所述，被告及其辯護人前揭辯詞均與客觀事證不符，難 以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定， 應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告於行為時為滿20歲之成年人，被害人則係未滿12歲之兒 童，故核被告如事實欄一( 一) 所為，係犯兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第2 項後 段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪。如事實欄一( 二 ) 所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪 。又被告係被害人之母，其等具有家庭暴力防治法第3 條第
3 款所定之家庭成員關係，則被告故意對被害人實施身體上 不法侵害之行為，屬該法所定之家庭暴力罪。惟因家庭暴力 防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應僅依上開 刑法及兒童及少年福利與權益保障法之規定論罪科刑。(二)公訴意旨認被告如事實欄一(一)、(二)所示使被害人受重傷 害部分，均係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段、刑法第278 條第1 項之成年人故意使兒童受重傷 罪，惟被告主觀上應僅有普通傷害之故意，已如前述，是公 訴意旨此部分容有誤會，然因基本社會事實同一，應依法變 更起訴法條。再被告如事實欄一（一) 、（二) 所示2 次犯 行，犯罪時間、行為態樣可明顯區分，顯係基於各別犯意所 為，應分論併罰。
(三)又被告係成年人故意對兒童犯事實欄一(一)、(二)所示之罪 ，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 加重其刑。另被告前因毒品案件，經原審以102 年度簡字第 392 5 號判決處有期徒刑3 月確定，於103 年8 月20日徒刑 易服社會勞動改易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑，並與其前揭加重部分，遞 加重之。
三、上訴論斷的理由
(一)原審就被告成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪部分，認罪 證明確，因而適用兒童及少年權益與福利保障法第112 條第 1 項前段，刑法第277 條第2 項後段、第47條第1 項規定， 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告因在酒店上班從事性 交易工作，不慎懷孕產下許○宏，被告身為其母，本應悉心 呵護照料被害人，且被害人斯時僅為甫出生未滿3 個月之襁 褓中幼童，竟基於傷害之犯意，使被害人受有事實欄一( 一 ) 所示腦部兩側廣泛性額葉及頂葉區域慢性硬腦膜下出血及 右眼廣泛散在性視網膜出血等傷害，致腦部實質損傷，造成 中度認知及語言、動作性遲緩等於身體、健康上重大難治之 重傷害程度，其行為殊值非難；惟念被告10歲父母離異，隨 母數度遷居，有個人戶籍資料可憑，復因家境關係在酒店上 班，不慎懷孕產下被害人（現安置中) ，被告成長過程尚非 順利，復考量被告自承之高職肄業智識程度、無業，於107 年1 月5 日與蔡○智結婚，並於107 年2 月13日生產一子， 現復懷孕中等狀況及被告否認犯行之犯後態度等一切情狀， 量處有期徒刑4 年。本院經核原審已敘述其認定被告此部分 犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情
及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其 認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違 法之處。被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原判決不當， 其上訴為無理由，應予駁回。
(二)原判決關於被告成年人故意對兒童犯傷害部分，認此部分罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，科刑之判決，得 就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事 訴訟法第300 條所明定。原審法院審理結果所認定之事實， 與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異， 自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭 知。公訴人就事實欄一（二) 部分認被告係犯兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第278 條第1 項 之成年人故意對兒童重傷罪嫌，原判決變更檢察官起訴法條 為犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑 法第277 條第1 項之成年人故意對兒童傷害罪，復就被害人 受有上開重傷害結果，認與被告事實欄一（二) 所示犯行無 因果關係，而不另為無罪之諭知，依法自有未合。被告此部 分上訴意旨否認犯行指摘原判決此部分不當，為無理由。檢 察官上訴意旨認此部分被告有使人受重傷之不確定故意，縱 認係普通傷害之故意，應認事實欄一（二) 之犯行已達重傷 害之程度云云，指摘上開部分原判決不當，雖亦無理由，惟 原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被 告該部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰以行為人之責任 為基礎，並審酌被告因在酒店上班從事性交易工作，不慎懷 孕產下被害人許○宏，被告身為其母，本應悉心呵護照料被 害人，且被害人斯時僅為甫出生未滿3 個月之襁褓中幼童， 竟基於傷害之犯意，以不詳方式撞擊被害人頭部，使被害人 受有事實欄一（二) 所示腦部受有右顳部皮下瘀傷約2 ×1.1 公分、右顳骨骨折及右顳急性硬腦膜下出血及雙側額葉急 性腦出血等傷害，其行為殊值非難，且被告否認犯行之犯後 態度非佳；惟念被告10歲父母離異，隨母數度遷居，有個人 戶籍資料可憑，復因家境關係在酒店上班，不慎懷孕產下被 害人( 現安置中) ，被告成長過程尚非順利，參以被告自承 之高職肄業智識程度、無業，於107 年1 月5 日與蔡○智結 婚，並於107 年2 月13日生產一子，現復懷孕中等一切情狀 ，量處有期徒刑1 年6 月，以資懲儆。( 三)本 院審酌整體 犯罪過程之各罪之關聯性、所侵害法益之同一性及罪數所反 應被告人格及犯罪傾向等情狀，就被告上開撤銷改判部分所 處之刑，與駁回上訴部分所處之有期徒刑4年，定應執行刑 為有期徒刑4 年10月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年權益與福利保障法第112 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官黃嬿如提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 書記官 曾允志