最高法院刑事判決 九十四年度台上字第七一四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許明德律師
吳芝瑛律師
鄭勝智律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十二年四月二十九日第二審更審判決
（九十一年度上更㈠字第三四０號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十八年度偵字第九三四三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年二月，上訴後，於八十七年十二月二十四日撤回上訴確定，仍不思悔改，復基於概括犯意，自八十七年十二月二十五日起至八十八年一月十五日止，先後多次推由知情有共同犯意聯絡綽號「阿天」之不詳姓名成年男子，委請自由時報刊登「雙響炮雙重享受外○○○○○○○」足以媒介使人為性交易訊息之廣告（下稱系爭廣告），並與經營「百利應召站」綽號「小陳」之不詳姓名成年男子，基於媒介猥褻性交易營利為常業之犯意聯絡，自八十八年一月七日起至同年一月十二日止，連續多次由上訴人接聽男客撥打○○○○○○○號電話，經媒介成交後，再聯絡「百利應召站」之「小陳」，由「小陳」通知已滿十八歲之婦女區○（五十年八月廿五日生），使之至男客指定之賓館或飯店，與各該男客為全套裸體猥褻、姦淫之性交易行為，每次代價新台幣（下同）三千元至四千元不等，上訴人從中抽取一千元牟利，以資維生。嗣於八十八年一月十五日下午，警員洪○賢偽裝男客，撥打○○○○○○○號電話，由當日與上訴人及「小陳」有媒介猥褻性交易營利為常業犯意聯絡綽號「小可」之不詳姓名成年女子接聽，經告知全套裸體猥褻姦淫費用四千元後成交，約定性交易地點為台中市○○路○○○○號名立大飯店六一一室，「小可」即聯絡「小陳」，由「小陳」通知區○前往應召。於當日下午六時五分許，區○至名立大飯店六一一室，欲進行性交易時，經洪○賢表明身分而查獲，並在區○皮包內扣得保險套六個、潤滑油二瓶等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判依牽連犯，從一重論處上訴人共同連續以報紙媒體，刊登足以媒介使人為性交易之訊息罪刑（處有期徒刑八月），固非無見。惟查：㈠刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主
義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不始得採為判決之依據。卷附警員洪○賢出具之報告書，其內容係記載員警洪○賢親身喬裝客人撥打○○○○○○九號電話洽談性交易之過程及查獲上訴人與應召女子區○之經過，該報告顯係洪○賢基於親身經歷與聞之事實作成，其自係居於證人地位，該報告則屬證人之書面陳述。原審未傳訊洪○賢到庭為言詞之陳述，以直接審理之方式對此項證據加以調查，即遽爾採納該報告作為論處上訴人罪刑之證據資料，此部分採證法則之運用，於法有違。㈡被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定；考其立法目的，乃欲以補強證據擔保被告自白之真實性，亦即防止偏重自白，以避免錯誤之裁判，故以補強證據之存在，限制自白在證據上之價值；而所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，雖不以全部事實為必要，但須因補強證據與自白相互印證，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。依原判決理由說明，係依憑上訴人於警詢供認：「（問：八十八年元月十五日自由時報第五十一版廣告刊登『雙響炮雙重享受外○○○○○○○』是否為你所刊登？）是我刊登的無誤」、「於八十七年十二月二十五日開始刊登，每次費用一百五十元，申請人是我本人，話地為台中市○區○○○路○段○○○號二樓」及卷附八十八年一月十五日自由時報刊登內容為「雙響炮雙重享受外二０五四三八九」之廣告剪報乙紙，認定：「上訴人係自八十七年十二月二十五日起至八十八年一月十五日止，先後多次推由知情且有共同犯意聯絡綽號『阿天』之不詳姓名成年男子，委請自由時報刊登系爭廣告」。惟上訴人前揭供認犯罪之自白外，是否有補強證據足認上訴人自八十七年十二月二十五日起即推由「阿天」委請自由時報刊登系爭廣告﹖祇依憑八十八年一月十五日自由時報刊登之該紙廣告，可否使上訴人自八十七年十二月二十五日起，迄八十八年一月十四日，亦有多次委請刊登系爭廣告之犯罪事實獲得確信﹖尚非無研求之餘地。㈢證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決認定系爭廣告乃上訴人推由知情之「阿天」委請自由時報刊登，係依憑卷附之台中市○○○○○○○○區○○○○○○○○○○○○○○○號卷第八頁）為據。惟該紙查詢單上僅有查詢人一等警員林○波具名，而查
詢結果部分，祇繕打：「該稿係由第一廣告社發刊，經第一廣告社莊先生回覆，該廣告係由一名綽號『阿天』之男子（真實姓名及地址不詳）所刊登」，並無任何答詢者或製作者具名，嗣原審函請台中市警察局第一分局查明「第一廣告社」莊先生之詳細姓名、住址，復經該分局查覆稱：「沒有第一廣告之公司」，有該分局九十二年三月三十一日中分一刑字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽（見原審卷第九六頁）。則該紙查詢單究係向何人查詢所得﹖僅憑該紙查詢單，是否足供證明系爭廣告係「阿天」委請第一廣告社轉請自由時報刊登之事實，仍待查證明白。㈣有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決事實認定，「小可」參與者僅員警洪○賢於八十八年一月十五日下午偽裝男客，撥打○○○○○○○號電話，與伊接洽媒介為猥褻行為，及聯絡「小陳」，請「小陳」通知區○前往應召等行為。惟該次經媒介之猥褻行為尚未開始，即經洪○賢表明身分當場查獲；而八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪，乃結果犯，必須其人已為猥褻之行為，始克當之；且無處罰未遂犯之規定；則「小可」縱令有原判決事實欄所認定之行為，該等行為亦難論以上開意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪名。原判決理由說明：「被告（即上訴人）就意圖營利使人為猥褻行為常業罪部分，與綽號『小陳』、『小可』之不詳姓名成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」，顯與其事實認定牴觸，有判決理由矛盾之違法。㈤原判決係以上訴人未能提供「小劉」之姓名、年籍、地址，以供查證，說明上訴人辯稱：○○○○○○○號電話，雖係伊申請，但已借給綽號「小劉」之友人使用，伊並不知道「小劉」以之媒介色情等語，不足採信。惟上訴人於偵查中即供稱：「（問：小劉姓名、地址﹖）我不知他真實姓名、地址。我們以電話聯絡，他的電話○○○○○○口」（見偵二三三九號卷第二六頁）。而檢察官亦循此線索查悉該門號電話之申請使用人為吳○洲，住台中市○○路○段○○號三樓（見偵六０八一號卷第七頁）。原審未傳喚吳○洲調查該門號電話之使用情形及吳某是否即係「小劉」，遽以上訴人未能提供「小劉」之姓名、年籍、住所俾供調查云云，指駁上訴人前開否認犯罪之辯解，非可採信，不但與上引卷內證據之內容不符，復有證據調查未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤
銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十九 日
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